Юридические аспекты передачи управленческих и административных функций ТОО сторонней организации

Роман Москаленко, LLM,
Партнер
ТОО «PKF Kazakhstan»

Средний и крупный бизнес нередко сталкивается с вопросами, связанными с передачей прав по управлению компанией третьей стороне, включая трансфер административных функций, входящих в компетенцию исполнительного органа юридического лица.  В связи с этим, мы находим необходимым рассмотреть законодательное регулирование процесса передачи таких прав путем аутсорсинга, аутстаффинга и доверительного управления.

Кроме основного вопроса легитимности трансфера функций, в данной работе будут рассмотрены некоторые требования, предъявляемые к передаче управленческих функций в части корпоративных одобрений, а также к содержанию и форме заключаемых сделок.

1. Легитимность передачи управленческих и административных функций в стороннюю компанию. Имеющиеся исключения и ограничения.

В соответствии с п. 1 ст. 33 Гражданского кодекса РК (далее – «ГК РК), юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету.

В соответствии со ст. 79 ГК РК, компетенция органов товарищества, а также порядок принятия ими решений или выступления от имени товарищества определяются в соответствии с ГК РК, законодательными актами и уставом товарищества.

Согласно ст. 37 ГК РК, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами. Виды, порядок назначения или избрания органов юридического лица и их полномочия определяются законодательными актами и учредительными документами.

Статья 41 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее – «Закон о ТОО») гласит:

органами товарищества с ограниченной ответственностью являются:

1) высший орган товарищества — общее собрание его участников (общее собрание);

2) исполнительный орган товарищества (коллегиальный и (или) единоличный).

Должностными лицами товарищества с ограниченной ответственностью являются члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью, а также члены наблюдательного совета.

В силу п. 2 ст. 58 ГК РК, хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества, коммандитного товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью, товарищества с дополнительной ответственностью.

В соответствии с п. 2 ст. 60 ГК РК, в хозяйственном товариществе создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников. Единоличный орган управления может быть избран не из числа его участников.

Пункт 4 ст. 51 Закона о ТОО содержит императивную норму об исполнительном органе ТОО: в качестве члена исполнительного органа товарищества может выступать только физическое лицо. Оно может и не быть участником товарищества.

Согласно статье 52 Закона о ТОО, к компетенции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью относятся все вопросы обеспечения деятельности товарищества, не относящиеся к компетенции общего собрания или наблюдательных органов, определенные Законом, уставом товарищества или правилами и иными документами, принятыми общим собранием.

В отношениях с третьими лицами товарищество с ограниченной ответственностью не вправе ссылаться на установленные им ограничения полномочий исполнительного органа товарищества. Однако товарищество с ограниченной ответственностью вправе оспаривать действительность сделки, совершенной его исполнительным органом с третьим лицом, с нарушением установленных ограничений, если докажет, что в момент заключения сделки третье лицо знало о таких ограничениях.

Члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью могут быть привлечены к ответственности по требованию любого из участников товарищества по возмещению убытков, причиненных ими товариществу. При этом они отвечают солидарно за убытки, вызванные совместным осуществлением ими ненадлежащего управления товариществом.

Члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью могут быть солидарно привлечены к субсидиарной с товариществом ответственности перед третьими лицами за убытки, которые эти лица понесли вследствие несостоятельности (банкротства) товарищества, вызванной ненадлежащим осуществлением членами исполнительного органа управления товариществом.

В силу статьи 53 Закона о ТОО, исполнительный орган товарищества с ограниченной ответственностью (директор, управляющий и т.п.):

1) без доверенности действует от имени товарищества;

2) выдает доверенности на право представлять товарищество, в том числе доверенности с правом передоверия;

3) в отношении работников товарищества издает приказы о назначении их на должность, об их переводе и увольнении, определяет системы оплаты труда, устанавливает размеры должностных окладов и персональных надбавок, решает вопросы премирования, принимает меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;

4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Законом или уставом товарищества к компетенции общего собрания участников или наблюдательных органов, а также полномочия, переданные ему общим собранием участников товарищества (пункт 3 статьи 43 Закона).

Исходя из вышеизложенного, представляется, что прямая передача функций исполнительного органа ТОО в стороннюю компанию не представляется возможной, поскольку законодательство Республики Казахстан не содержит положений о легитимности передачи таких прав.

В законодательстве некоторых других государств подобная возможность имеется.  Так, например, может иметься прямое указание на возможность передачи управления юридическим лицом следующего содержания: «Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами и уставом общества».

В Республике Казахстан, однако, подобные нормы отсутствуют.

В тоже время, законодательство РК допускает передачу функций управления ТОО иными способами, нежели прямой передачей функций исполнительного органа, а именно:

1.1. Передача отдельных функций ТОО по договору оказания услуг (аутсорсинг)

В соответствии со ст. 380 ГК РК, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.

В соответствии со ст. 381 ГК РК, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В силу ст. 393 ГК РК, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Следовательно, для выполнения функций администрирования ТОО, законодательство РК позволяет заключить договор оказания услуг или договор о сотрудничестве (или договор с иным названием, не противоречащим ГК РК) с юридическим лицом, которое будет оказывать различного рода услуги: юридические, бухгалтерские, HR-сопровождение, управленческие и прочие.

Для представления интересов ТОО перед третьими лицами в рамках договора оказания услуг потребуется выдать доверенность от имени ТОО, сроком не более трех лет:

а) лицам, являющимся работниками / представителями стороннего ТОО, и/или

б)  стороннему ТОО, как юридическому лицу, с правом передоверия. Впоследствии стороннее ТОО вправе передоверять данные полномочия своим работникам / представителям.

Считаем необходимым отметить, что заключение данного договора с сторонним лицом и выдача доверенностей не может указывать на снятие полномочий с Генерального директора ТОО, установленных для исполнительного органа Законом о ТОО.

Генеральный директор ТОО, которое будет передавать определенные функции стороннему ТОО, сохранит:

1)      права на заключение сделок, прием и увольнение персонала, взаимодействие с третьими лицами и прочие операции, которые исполнительный орган вправе осуществлять от имени ТОО согласно законодательству РК. Договор об оказании услуг может лишь наделить стороннее ТОО дополнительным правом осуществлять те же самые операции, но не может исключить права генерального директора действовать от имени ТОО

2)      обязанности и ответственность за действия ТОО. При передаче определенных функций стороннему ТОО по договору об оказании услуг могут быть предусмотрены положения о возложении на стороннее ТОО ответственности за неисполнение им соответствующих функций должным образом и в полном объеме. При этом, однако:

а) претензии и иски третьих лиц (например, работников, контрагентов или налоговых органов) будут предъявляться к ТОО, которое вправе привлечь к участию стороннее ТОО (если это будет возможно сделать процессуально, например, при предъявлении гражданского иска в суд) с тем, чтобы ответственность за свои действия по договору несло именно стороннее ТОО, либо

б) ТОО будет самостоятельно нести ответственность (например, при выставлении инкассового распоряжения, либо списания денежных средств судебным исполнителем) с правом последующего «перевыставления» данных убытков стороннему ТОО в регрессном порядке.

Следовательно, исполнительный орган (Генеральный директор) ТОО сохраняет свои полномочия и функции, даже если основная их часть будет передана по договору об оказании услуг (например, сдавать налоговую отчетность, принимать и увольнять персонал, заключать сделки и т.д.).

Следует учитывать, что согласно ст.401 и 404 ГК РК, договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора.

Одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора в случаях:

1) невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре;

2) признания в установленном порядке другой стороны банкротом, если иное не установлено законодательным актом Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве;

3) изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора сторона должна предупредить об этом другую сторону не позднее чем за месяц, если иное не предусмотрено ГК РК, другими законодательными актами или соглашением сторон.

В договоре между ТОО и сторонним лицом, оказывающим услуги, вознаграждение последнего согласовывается сторонами.

1.2. Доверительное управление

Согласно ст. 56 Закона о ТОО, товарищество с ограниченной ответственностью или его имущество может быть передано в доверительное управление, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества.

В силу ст. 883 ГК РК, при учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя (участника ТОО).

Доверительное управление имуществом возникает (учреждается) на основании сделки. Доверительным управляющим может быть любое лицо. Назначение доверительным управляющим может быть произведено только с его согласия. Выгодоприобретателем (лицом, в интересах которого осуществляется управление имуществом) может быть любое лицо, не являющееся доверительным управляющим. Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором доверительного управления имуществом, выгодоприобретателем является учредитель доверительного управления имуществом.

В силу ст. 885 ГК РК, объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами.

В соответствии со ст.886 ГК РК, в период действия договора доверительного управления имуществом учредитель доверительного управления не вправе осуществлять какие-либо действия в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан или указанным договором.

Согласно ст. 889 ГК РК, доверительный управляющий осуществляет доверительное управление имуществом лично.

Передоверие возможно в случае, если доверительный управляющий уполномочен на это актом об учреждении доверительного управления имуществом либо вынужден к этому силой обстоятельств для обеспечения интересов выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности испросить указаний учредителя. При этом доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Доверительный управляющий обязан незамедлительно известить учредителя о передоверии. Учредитель, если иное не предусмотрено законодательными актами, в этом случае вправе заявить о прекращении доверительного управления имуществом, возместив доверительному управляющему ранее произведенные расходы, а если доверительное управление является предпринимательской деятельностью, то и возместив убытки.

Доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления). Имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества.

Согласно ст. 888 ГК РК, доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им.

Права доверительного управляющего на доверенное имущество могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом.

Доверительный управляющий вправе совершать отчуждение и залог недвижимого имущества только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте об учреждении доверительного управления.

Доверительный управляющий имеет право на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, за счет учредителя (выгодоприобретателя), либо за счет доверенного имущества, либо за счет доходов от использования доверенного имущества.

Доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, если это предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом.

Доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения.

Доверительный управляющий представляет учредителю и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, установленные договором доверительного управления имуществом. По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен представляться незамедлительно и в иных случаях.

Сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами.

Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества».

Учитывая, что ТОО имеет имущественные активы, оно может являться объектом доверительного управления. При этом, доверительным управляющим может выступать стороннее лицо в лице его первого руководителя, который вправе заключать сделки, выдавать доверенности, распоряжаться банковскими счетами и осуществлять общее руководство вверенного ему ТОО иными способами.

Для того, чтобы стороннее лицо стало доверительным управляющим, необходимо заключение соответствующего договора и акта приема-передачи имущества (акта об учреждении доверительного имущества).

В случае заключения договора доверительного управления имуществом и в соответствии со ст. 890 ГК РК, в случае ненадлежащего управления имуществом учредитель или выгодоприобретатель может предъявить в суде требование о прекращении доверительного управления и возмещении убытков. При этом доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей.

Доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению имуществом.

Законодательство Республики Казахстан регулирует лишь основные аспекты института доверительного управления. При этом, дозволительно указывать в договоре доверительного управления любые, более детальные условия управления, не противоречащие ГК РК и иным нормативно-правовым актам РК.

Согласно ст.43 Закона о ТОО, к исключительной компетенции общего собрания участников товарищества с ограниченной ответственностью, если иное не установлено частью второй настоящего пункта, относится образование исполнительного органа товарищества и досрочное прекращение его полномочий или полномочий отдельного члена исполнительного органа, а также принятие решения о передаче товарищества с ограниченной ответственностью или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи.

Следовательно, в случае передачи ТОО в доверительное управление потребуется решение общего собрания участников.

1.3. Предоставление персонала (аутстаффинг)

В соответствии с п.69-1 ст.1 Трудового кодекса РК (далее – «ТК РК»),  предоставление персонала – это направление работника по договору на оказание услуг по предоставлению персонала направляющей стороной принимающей стороне для выполнения им трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

Согласно ст.8 ТК РК, действие Кодекса распространяется на работников, работников направляющей стороны, работодателей, а также принимающую сторону, которые расположены на территории Республики Казахстан, в том числе филиалы и (или) представительства иностранных юридических лиц.

В силу ст.137-1 ТК РК, допускается направление работников направляющей стороны к принимающей стороне в следующих случаях:

1) для выполнения работы в домашнем хозяйстве у физических лиц;

2) на время выполнения определенной работы;

3) на время замещения временно отсутствующего работника;

4) на время выполнения сезонной работы.

Датой завершения работы работником направляющей стороны у принимающей стороны является день, указанный в уведомлении, направляемом принимающей стороной направляющей стороне, об истечении срока привлечения работников направляющей стороны принимающей стороной.

Не допускается направление работников направляющей стороны к принимающей стороне для выполнения работы в следующих случаях:

1) замены работников, участвующих в забастовке в соответствии с порядком, установленным законодательством Республики Казахстан;

2) замены работников, отказавшихся от выполнения работы в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством Республики Казахстан, за исключением ухудшения состояния здоровья работника;

3) простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе увольнения работников.

Принимающая сторона обязана соблюдать права работников направляющей стороны при регулировании режима труда и отдыха, предусмотренного трудовым законодательством Республики Казахстан.

Принимающая сторона имеет право:

1) требовать от работников направляющей стороны выполнения условий трудового договора, правил трудового распорядка и других актов принимающей стороны;

2) поощрять работников направляющей стороны в порядке, предусмотренном актом принимающей стороны;

3) на возмещение ущерба, нанесенного работником направляющей стороны при исполнении трудовых обязанностей.

Принимающая сторона обязана:

1) знакомить работника направляющей стороны с правилами трудового распорядка, иными актами принимающей стороны, имеющими непосредственное отношение к работе (трудовой функции);

2) обеспечивать работникам направляющей стороны производственно-бытовые условия в соответствии с трудовым законодательством Республики Казахстан;

3) обеспечивать работников направляющей стороны оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей, за счет собственных средств;

4) приостанавливать работу, если ее продолжение создает угрозу жизни, здоровью работника направляющей стороны и иных лиц;

5) уведомлять работника направляющей стороны о вредных и (или) опасных условиях труда и возможности профессионального заболевания;

6) принимать меры по предотвращению рисков на рабочих местах и в технологических процессах, проводить профилактические работы с учетом производственного и научно-технического прогресса;

7) вести учет рабочего времени, в том числе сверхурочных работ, работы в выходные и праздничные дни, во вредных и (или) опасных условиях труда, на тяжелых работах, выполняемых каждым работником направляющей стороны.

В случае нарушения работником направляющей стороны трудовой дисциплины принимающая сторона в течение пяти рабочих дней со дня обнаружения данного факта уведомляет направляющую сторону для принятия решения о привлечении его к дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством Республики Казахстан.

Заработная плата работникам направляющей стороны выплачивается за фактически отработанное ими время, учтенное в документах по учету рабочего времени принимающей стороны.

Статья 103 ТК РК предусматривает, что размер основной заработной платы работников направляющей стороны должен быть не ниже размера основной заработной платы работников принимающей стороны по аналогичной должности, соответствующей квалификации, специальности или профессии, сложности, количеству и качеству выполняемой работы, а также производственно-бытовым условиям в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала.

Согласно ст.123 ТК РК, материальная ответственность работника направляющей стороны за ущерб, причиненный принимающей стороне, наступает в случаях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, а также трудовым договором.

Выводы:

1)      прямая передача функций исполнительного органа ТОО не допускается

2)      передача определенных управленческих и административных функций в стороннее ТОО допускается путем прямого указания таких функций в договоре/договорах об оказании услуг и выдачи соответствующих доверенностей. При этом, Генеральный директор ТОО, которое будет передавать определенные функции стороннему ТОО, сохранит основные права и обязанности исполнительного органа

3)      ТОО может являться объектом доверительного управления. При этом, доверительным управляющим может выступать стороннее лицо в лице его первого руководителя, который будет вправе заключать сделки, выдавать доверенности, распоряжаться банковскими счетами и осуществлять общее руководство вверенного ему ТОО иными способами

4)      допускается передача работников, выполняющих определенные управленческие и административные функций, в стороннее ТОО путем заключения договора на оказание услуг по предоставлению персонала с учетом соблюдения вышеуказанных условий. При этом, взаимоотношения между работниками и направляющей стороной будут регулироваться трудовым законодательством, а взаимоотношения между направляющей стороной и принимающей стороной будут регулироваться гражданским законодательством.

2. Требования к заключаемым соглашениям

2.1. Передача отдельных функций ТОО по договору оказания услуг

В соответствии со статьей 683 ГК РК, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст.684 ГК РК, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Статья 685 ГК РК предусматривает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором возмездного оказания услуг.

В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

В силу ст.686 ГК РК, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков, причиненных расторжением договора, кроме случая, когда это произошло по вине заказчика.

Согласно ст. 394 ГК РК, если стороны условились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента придания ему условленной формы, хотя бы по законодательству для данного вида договоров эта форма и не требовалась.

Исходя из вышеизложенного, для надлежащего оформления договора, в рамках которого сторонняя компания будет оказывать двум ТОО различного рода услуги (выполнять функции), рекомендуется предусмотреть все существенные условия и детально отразить перечень оказываемых услуг.

В соответствии со ст. 15 «О языках в Республике Казахстан», все сделки физических и юридических лиц в Республике Казахстан, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и русском языках с приложением в необходимых случаях перевода на других языках.

Сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке.

Договор должен быть составлен на казахском и русском языках, нотариальное удостоверение не требуется.

Обращаем внимание, что нередко возникают случаи, когда необходимо издание дополнительных внутренних документов (приказов), либо наличие определенных лицензий/сертификатов у сторонней компании (и входящих в нее лиц) для выполнения функций по управлению ТОО. Так, например, в случае если физическое лицо будет оказывать услуги по представлению интересов ТОО в суде, необходимо, чтобы юрист состоял в палате юридических консультантов, либо имел приказ о принятии на работу в ТОО. Аналогичные требования распространяются на технических работников, которым необходимы сертификаты, свидетельства, лицензии, допуски и т.п.

2.2. Доверительное управление

Согласно ст. 883 ГК РК, доверительное управление имуществом возникает (учреждается) на основании сделки.

В соответствии со ст. 886 ГК РК, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель доверительного управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах указанного учредителем лица (выгодоприобретателя).

Договор доверительного управления имуществом должен предусматривать:

1) предмет и срок договора доверительного управления имуществом;

2) состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

3) указание о выгодоприобретателе;

4) сроки и форму отчетности доверительного управляющего;

5) указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом.

В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество.

Согласно ст. 887 ГК РК, договор доверительного управления имуществом заключается в письменной форме. Договор доверительного управления недвижимым имуществом заключается в форме и порядке, предусмотренных для договора об отчуждении недвижимого имущества.

В соответствии со статьей 5 Закона РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», государственной регистрации в правовом кадастре подлежат обременения прав на недвижимое имущество, в том числе право доверительного управления.

На основании изложенного, договор доверительного управления недвижимым имуществом подлежит обязательной государственной регистрации в правовом кадастре в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимое имущество.

При отсутствии у ТОО на балансе недвижимости, регистрация договора доверительного управления в правовом кадастре не является обязательной в силу отсутствия прямого указания об этом в законодательстве РК.

Договор доверительного управления подписывается лицами, уполномоченными уставом или доверенностью.

Договор доверительного управления имуществом, наряду с общими основаниями прекращения обязательств, прекращается:

— отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление доверенным имуществом;

— отказом учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;

При прекращении договора доверительного управления имуществом доверенное имущество передается лицу, которое указано в договоре.

При прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором.

При заключении договора доверительного управления необходимо составление акта приема-передачи имущества (акта об учреждении доверительного имущества) в качестве приложения как самостоятельного документа. В данном акте устанавливаются объекты доверительного управления (уставный капитал ТОО, движимое имущество, активы и пр.).

При этом, при наличии недвижимого имущества в акте приема-передачи (акта об учреждении доверительного имущества) или в договоре управления имуществом, договор заключается в порядке и форме, предусмотренной для договора об отчуждении недвижимого имущества, т.е. подлежит нотариальному заверению.

2.3. Договор на оказание услуг по предоставлению персонала

Согласно ст.687-1 ГК РК, по договору на оказание услуг по предоставлению персонала одна сторона (направляющая сторона) направляет своего работника для выполнения работы в интересах, под управлением и контролем другой стороны (принимающая сторона).

В соответствии со ст. 137-1 ТК РК, направляющая сторона заключает трудовой договор либо дополнительное соглашение к трудовому договору и направляет работников к принимающей стороне для выполнения работниками направляющей стороны трудовых функций, определенных их трудовыми договорами, в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Направляющая сторона является работодателем для работников направляющей стороны и обладает правами и обязанностями, предусмотренными настоящим Кодексом.

Направление работника направляющей стороны к принимающей стороне допускается после подписания работником и направляющей стороной трудового договора либо дополнительного соглашения к трудовому договору с указанием места выполнения работы у принимающей стороны.

Направление работника направляющей стороны к принимающей стороне для выполнения тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными условиями труда допускается при условии наличия результатов аттестации производственных объектов по условиям труда принимающей стороны, а также ознакомления работника направляющей стороны с такими результатами по его рабочему месту.

В случае, когда направляющая сторона осуществляет деятельность в рамках договора на оказание услуг по предоставлению персонала, класс профессионального риска направляемого работника должен соответствовать требованиям Закона Республики Казахстан «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей». Направляющая сторона не вправе направлять, а принимающая сторона не вправе допускать к рабочему месту работника направляющей стороны, незастрахованного по обязательному страхованию работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей.

Условия и порядок выполнения работы работниками направляющей стороны определяются договором на оказание услуг по предоставлению персонала, который заключается между направляющей и принимающей сторонами согласно гражданскому законодательству Республики Казахстан.

Положения договора на оказание услуг по предоставлению персонала, ухудшающие положение работников направляющей стороны по сравнению с трудовым законодательством Республики Казахстан, признаются недействительными и не подлежат применению.

Статья 138 ТК РК предусматривает, что в целях защиты служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в процессе дистанционной работы, в трудовом договоре или акте работодателя, акте принимающей стороны предусматривается условие о сохранении и неразглашении данной информации работодателя, информации принимающей стороны.

Выводы и рекомендации:

1)      договор об оказании услуг / договор о сотрудничестве не требует нотариального удостоверения, должен быть составлен на казахском и русском языках, а, при необходимости, и на других языках. Рекомендуется предусмотреть в договоре все существенные условия сотрудничества сторон и детально отразить перечень оказываемых услуг

2)      договор доверительного управления должен быть составлен на казахском и русском языках, а, при необходимости, и на других языках, нотариально удостоверен; при передаче недвижимого имущества договор подлежит государственной регистрации

3)      договоры об оказании услуг на направление персонала не требуют нотариального удостоверения, должны быть составлены на казахском и русском языках, а, при необходимости, и на других языках. Вместе с тем, потребуется заключение отдельных трудовых договоров с направляемыми работниками, либо дополнительных соглашений к действующим трудовым договорам.

Применимые нормативно-правовые акты:

— Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года;

— Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 01 июля 1999 года;

— Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года;

— Закон Республики Казахстан «О языках в Республике Казахстан» от 11 июня 1997 года;

— Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года;

— Закон Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» от 26 июля 2007 года.