Чиканаев Шаймерден Аманжолович
Адвокат, партнер юридической фирмы GRATA
Старший преподаватель Высшей школы права Әдилет Каспийского Университета,
LL.M. (магистр права)

Государство как субъект договорных правоотношений

Возможность участия государства как субъекта права в договорных отношениях остается не достаточно изученной темой в доктрине гражданского права Республики Казахстан (далее – «РК»). Пожалуй наиболее глубокий анализ можно найти в трудах М.К. Сулеменова и Ю.Г. Басина, которые приходят, в том числе, к следующим выводам: что под государством следует понимать и Республику Казахстан и административно-территориальную единицу, а также что исходя из норм права в статьях 111 и 112 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года (далее – «ГК РК»), государство может на равных началах стать участником в принципе любых договорных отношений через действия его органов либо его полномочных представителей[1].

Однако мы считаем, что ни в доктрине, ни в догме права РК, очевидно, нет однозначного понимания понятия государство. Мы также считаем, что государство (т.е. и РК и административно-территориальная единица) имеет специальную правосубъектность, а значит оно может быть стороной договора, только если это прямо предусмотрено законом. Другими словами мы считаем, что ни РК ни административно-территориальная единица не может заключить, например, непоименованный договор с иностранным инвестором, если такой договор не будет квалифицирован как договор государственно-частного партнерства или любой другой вид договора прямо предусмотренный законодательством РК.

31 октября 2015 году в РК был принят Закон о государственно-частном партнерстве за №379-V ЗРК (далее — «Закон о ГЧП»), а уже по состоянию на 1 июня 2018, согласно публичной информации[2], в РК было заключено 223 договора государственно-частного партнерства. Однако остается вопрос – все ли из вышеупомянутых проектов и договоров с юридической точки зрения можно квалифицировать как, соответственно, государственно-частное партнерство (далее – «ГЧП») и договоры государственно-частного партнерства (далее – «договор ГЧП»)?

К сожалению, в Казахстане заключается множество не надлежащим образом подготовленных договоров ГЧП, более того, любую форму сотрудничества между государством и бизнесом пытаются преподнести как ГЧП. В частности на самом высоком уровне неоднократно заявлялось, что договоры доверительного управления государственным имуществом заключенные в рамках Закона РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 года  (далее – «Закон о государственном имуществе») нужно рассматривать как договора ГЧП. Поэтому, к сожалению, из-за непонимания правовой природы договора ГЧП на сегодняшний день в Казахстане, очевидно, нет достоверной статистики по количеству заключенных договоров ГЧП.

Очевидно, есть все основания ожидать в самом ближайшем будущем появление судебной практики в Казахстане по делам о рассмотрении исков, связанных с признания договоров ГЧП по тем или иным основаниям недействительными или незаключенными. Поэтому особую актуальность приобретает изучение института договора ГЧП, так как для успешной правоприменительной практики необходимо избежать ошибок с правильной квалификацией инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований именно как договоров ГЧП.

Понятие договора ГЧП

Нужно согласится с уважаемыми Российскими учеными, что категория договор ГЧП является основой ГЧП[3], но тогда тем более важность приобретает задача отграничения договора ГЧП от смежных договорных обязательств предусмотренных законодательством РК, в том числе договора государственных закупок, договора доверительного управления или аренды государственным имуществом заключенного в рамках Закона о государственном имуществе, инвестиционного контракта заключенного в рамках Предпринимательского Кодекса от 29 октября 2015 года (далее – «Предпринимательский Кодекс»), контракта на недропользования, соглашение о разделе продукции и других договоров с участием публично-правового образования.

Систематическое и логическое толкование норм права  в пунктах 6, 8, 16 статьи 1, статьи 3, статьи 4 и статьи 7 Закона о ГЧП позволяет нам сделать вывод о том, что для целей правового регулирования под ГЧП в Казахстане следует понимать указанный термин не в широком смысле, как различные по своей природе, форме и содержанию виды взаимодействия государства и бизнеса, а как особую форму сотрудничества публичного и частного сектора, отвечающую не только признакам ГЧП перечисленным в статье 4 Закона о ГЧП, но также всем принципам ГЧП прописанным в пункте 2 статьи 3 Закона о ГЧП. Для концессионных проектов, очевидно, дополнительно необходимо соответствовать основным принципам концессии, прописанным в статье 3 Закона Республики Казахстан «О концессиях» № 167-III 3PK от 7 июля 2006 года (далее — «Закон о концессиях»)) и по крайне мере одной из задач ГЧП в пункте 1 статьи 3 Закона о ГЧП.

Практические значение данного вывода в том, что к формам ГЧП и к договорам ГЧП соответственно в РК  нельзя отнести, например, государственные закупки, договора доверительного управления государственным имуществом заключенные в рамках Закона о государственном имуществе. Таким образом нивелируются риски судебного оспаривания «имитаций» концессий и ГЧП в РК, что уже произошло в России[4], так как принцип сбалансированности ГЧП предполагает передачу частному партнеру большего объема рисков, по сравнению с другими договорными формами, в том числе с государственными закупками в рамках Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 4 декабря 2015 года № 434-V ЗРК или доверительным управлением в рамках Закона о государственным имуществом. Своеобразием отличаются также иные элементы таких не ГЧП договоров: объекты, стороны, порядок заключения, изменения и расторжения, ряд других признаков.

Договорные формы ГЧП

Несмотря на то, что согласно Закону о ГЧП формально договор концессии считается одним из многих видов договора ГЧП, а также предполагает возможность заключения договора ГЧП в виде, в том числе, договора доверительного управления государственным имуществом, и иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства, мы считаем, что так как в Законе о ГЧП есть ссылки на так называемые «отдельные виды государственно-частного партнерства» (см. пункт 4 статьи 2, пункт 5 статьи 46, статью 51 Закона о ГЧП и статью 18 Закона о концессиях), это необходимо понимать так, что в Казахстане есть только два вида ГЧП и, соответственно, два вида договора ГЧП: 1) концессионное ГЧП реализуемое в соответствии с Законом о концессиях на основании договора концессии и 2) неконцессионное ГЧП реализуемое в соответствии с Законом о ГЧП на основании неконцессионного договора ГЧП.

Другими словами в рамках действующего законодательства РК есть только две договорные формы реализации проектов ГЧП: 1) договор концессии и 2) неконцессионный договор ГЧП, которые отличаются своими видовыми особенностями, в том числе порядок заключения, требований к сторонам, объектам и содержанию. На практике вышеупомянутый вывод исключает возможность применения положений Закона о ГЧП к концессионным отношениям как разновидности отношений ГЧП, за исключением норм права в статьях 3 и 4 Закона о ГЧП (т.е. концессии все же должны только соответствовать принципам и признакам ГЧП, а также отвечать хотя бы одной из основных задач ГЧП).

Договор ГЧП, соответственно, является родовым правовым институтом гражданского права, делящийся только на два вида: «неконцессионный» договор ГЧП и договор концессии, которые являются самостоятельными правовыми суб-институтами (т.е. разными видами договоров ГЧП), рассмотрение, заключение и реализация которых регулируется специальными отдельными законами и подзаконными актами.

Детальный сравнительный анализ ключевых факторов позволяющие принять решение в пользу договора концессии или неконцессионного договора ГЧП мы уже делали в другой статье[5], однако стоит отметить, что основным преимуществом неконцессионного договора ГЧП является возможность его заключения, в некоторых случаях, путем «прямых переговоров», без проведения конкурса. В отличие от неконцессионного договора ГЧП, договора концессии не могут быть заключены без проведения конкурса.

Основными же недостатками неконцессионного договора ГЧП по сравнению с концессией является невозможность применения следующих мер, которые имеют существенное значение для возможности привлечения проектного финансирования в проект:

  1. право частного партнера на расторжение договора без обращения в государственный суд РК (т.е. при концессии обращаться в суд Казахстане не надо);
  2. неконцессионный договор ГЧП в отличие от договора концессии не позволяет использование налоговых льгот, которые доступны только в случае концессий (cм. подпункт 2 пункта 1 статьи 116, подпункт 11 пункта 3 статьи 231, подпункты 21 и 22 пункта 3 статьи 231, подпункт 8 пункта 2 статьи 396 и пункт 3 статьи 478 Кодекса Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года № 99-IV «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)).

Правовая природа договора ГЧП

В первую очередь хотелось бы согласится с Попондопуло В.Ф., что «природа отношения определяется его содержанием»[6], т.е. субъективными правами и обязанностями. Соответственно можно прийти к выводу, что договор ГЧП (т.е. оба его вида: договор концессии и неконцессионный договор ГЧП) является частноправовым (гражданско-правовым) договором, так как государство заключает договор ГЧП и участвует в нем на равных началах с другой стороной – частным инвестором. Никто, включая государство, не может принудить частного инвестора к вступлению в ГЧП отношения.

Практические значение вывода о частно-правовой природе договора ГЧП имеет не только теоретическое, но и практическое значение.  Если исходить из часто-правовой природы договора ГЧП, то в соответствующем законодательстве (т.е. в том числе в Законе о ГЧП и Законе о концессиях) и в правоприменительной практике следует последовательно проводить принципы гражданского права, в том числе юридического равенства участников отношений и принцип свободы договора.

На практике, к сожалению, государственные органы РК нарушают принцип свободы договора, так как нередко занимают формальный подход о недопустимости отклонения от утвержденной формы типового договора ГЧП и настаивают на применении таких форм ко всем проектам, вне зависимости от их размера, в том время как Закон о ГЧП устанавливает обязательность применения типовых договоров ГЧП в отношении только некрупных проектов при проведении конкурса по определению частного партнера с использованием так называемых упрощенных конкурсных процедур.

Несмотря на принцип свободы договора, на практике также возникают сложности с согласованием с государственными органами РК структуры и размера возмещения (так называемая «плата за расторжение») при прекращении договора ГЧП в соответствии с принятыми в международной практике условиями. Это вызвано, в частности, тем, что государственные органы пытаются привязать указанные выплаты к каким-либо официальным заключениям, например, так называемой Госэкспертизы по прогнозируемым расходам на строительство объекта, чтобы избежать обвинения в коррупции.

Закон о ГЧП напрямую никак не регулирует вопрос возможности прописать в неконцессионном договоре ГЧП механизм распределения валютных рисков, что, основываясь на принципе «свободы договора», должно означать, что законодательство РК допускает такое регулирование в неконцессионном договоре ГЧП. Однако на практике государственные органы занимают ограничительную позицию: «все что не разрешено, запрещено», и не известны пока прецеденты заключенных неконцессионных договоров ГЧП с регулированием валютных рисков.

Наконец необходимо отметить, что договор доверительного управления государственным имуществом заключенный в рамках Закона о ГЧП приобретает особую правовую природу, отличную от договора доверительного управления государственным имущество заключенного в рамках Закона о государственном имуществе. В частности в рамках Закона о ГЧП договор доверительного управления государственным имуществом как неконцессионный договор ГЧП может быть заключен без конкурса посредством прямых переговоров, должен содержать все существенные условия согласно статье 46 Закона о ГЧП, а также быть не двухсторонним, а многосторонним договором, при этом стороны не обязан строго придерживаться положений типового договора доверительного управления государственным имуществом и т.д. Поэтому мы позволим себе не согласится с Сулейменовым М.К. о том что «объявление их договорами ГЧП ровным счетом не меняет ничего в их правовой природе»[7].

Также развивая мысль Ю.К. Толстого, мы считаем, что не только комплексные отрасли права, но и комплексные институты не существуют объективно в системе права, а лишь выделяются при системе права в научных, педагогических и практических целях[8]. Логично, соответственно, что с вступлением в силу Закона о ГЧП договор ГЧП (т.е. неконцессионный договор ГЧП) приобрел свою особенную правовую природу, и выделять его из общей массы договоров теперь необходимо не как комплексный правовой институт по сфере деятельности (т.е. инвестиционная деятельность с взаимовыгодным участием государства) как мы ранее предлагали[9], а согласно методике квалификации предложенной в конце данной статьи.

Договор ГЧП – это поименованный договор

Очевидно, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-либо вида договоров означает, что соответствующий договор в контексте п.2 ст. 380 ГК РК должен признаваться «предусмотренным законодательством» (т.е. поименованным).

Например известные Российские юристы Карапетов А.Г и Савельев А.И предлагают считать непоименованными договоры, в отношении которых не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы такой договор и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте[10].

Можно сделать вывод, соответственно, что договор ГЧП – это поименованный договор, так как существуют определенные правовые нормы относящиеся только к нему. В частности одна его разновидность  — договор концессии, регулируется специальным Законом о концессиях и специальными подзаконными актами в части требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д. Тоже самое касается другой разновидности договора ГЧП – неконцессионной договора ГЧП, который регулируется специальным Законом о ГЧП и специальными подзаконными актами в части требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д.

В тоже время Закон о ГЧП упоминает как будто бы новые виды гражданско-правовых договоров – «сервисный контракт» и «контракт жизненного цикла», вводя их определения в подпунктах 18 и 20 статьи 1 Закона о ГЧП. Но так как помимо упоминания Казахстанское законодательство не содержит специального и сколько-нибудь содержательного специального регулирования таких соглашений, согласившись с вышеупомянутым мнением Карапетова А.Г и Савельева А.И, оба этих договора можно признать в качестве непоименованных договоров.

На основании вышеизложенного, не смотря на то, что согласно пункту 3 статьи 7 Закона о ГЧП заключение договора ГЧП возможно, в том числе в следующих видах: контракта жизненного цикла, сервисного контракта, так как эти договора являются непоименованными договорами, а смешанный договор должен состоять исключительно из договоров, поименованных в действующем законодательстве, неконцессионный договор ГЧП не может быть заключен в виде контракта жизненного цикла или сервисного контракта. Вместе с тем это не означает, что не возможно заключить неконцессионный договор ГЧП который будет сочетать в себе несколько различных договорных конструкций, предусмотренных законодательством, которые в целом будут идентичны заявленным в Законе о ГЧП определениям контракта жизненного цикла и сервисного контракта.

Неконцессионный договор ГЧП – это смешанный договор

Закон о ГЧП прямо определяет, что договор ГЧП (т.е. очевидно, неконцессионный договор ГЧП) является договором, содержащим элементы различных договоров, предусмотренных законодательством Республики Казахстан. К отношениям сторон неконцессионного договора ГЧП применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в данном неконцессионном договоре ГЧП, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора ГЧП (см. пункт 4 статьи 45 Закона о ГЧП), т.е. «смешанным договором» согласно статье 381 ГК РК.

Исходя из буквальному толкованию статьи 381 ГК РК можно согласится  с мнением Е.А. Суханова и М.И. Брагинского[11], что смешанный договор должен состоять исключительно из договоров, поименованных в действующем законодательстве. Данный вывод имеет то практическое последствие, что при подготовке неконцессионного договора ГЧП необходимо убедится, что он содержит элементы только поименованных в объективном праве РК договоров. Договора сочетающие элементы как поименованных, так и непоименованных, или только непоименованных в объективном праве договоров, признаваться договорами ГЧП (т.е. неконцессионными договорами ГЧП), очевидно, в РК не могут.

Так как согласно статье 21-1 Закона о концессиях и критериям предложенными Дятловой Н.А.[12]:

  1. договор концессии имеет единый предмет как квалифицирующий признак самостоятельного договора (т.е. предметом договора концессии является создание/реконструкция объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения концессионером полностью или частично за счет привлеченного им финансирования, а также осуществления концессионером функциональной (т.е. техническое обслуживание не достаточно) эксплуатации объекта концессии);
  2. договор концессии имеет специальное законодательное регулирование (т.е. Закон о концессиях и соответствующие специальные подзаконные акты);
  3. ни в ГК РК ни в Законе о концессиях не содержится упоминание о смешанном характере договора концессии (в соответствии с пунктом 2 статьи 21-1 Закона о концессиях договор концессии может включать в себя «элементы иных договоров, не запрещенных законодательством Республики Казахстан», т.е. очевидно, и непоименованных договоров, что не соответствует нашему пониманию категории «смешанного договора» как упомянуто выше);
  4. у договора концессии имеется особое правовое регулирование, предусмотренное Налоговым Кодексом РК (т.е. отличное, как мы упомянули выше, от того что применяется к неконцессионному договору ГЧП), оценивая правовую природу договора концессии и его реализацию на практике, можно прийти к выводу, что договор концессии является самостоятельным, а не смешанным договором.

Данный вывод имеет то практическое значение, что при отсутствии среди норм, содержащихся в Законе о концессиях и соответствующих «концессионных» подзаконных актах, специальных правил, регламентирующих отношения, вытекающие из договора концессии, исключается применение иных норм, регулирующие другие договорные обязательства. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.

 

Выводы

На основании вышеизложенного можно прийти к следующим выводам:

  1. С момента вступления Закона о ГЧП в силу, неконцессионный договор ГЧП – это поименованный смешанный договор с приоритетным регулированием спорных отношений Законом о ГЧП, а договор концессии — это самостоятельный договор с приоритетным регулированием спорных отношений Законом о концессиях.
  2. Объявление разных видов поименованных договоров согласно списку в пункте 3 статьи 7 Закона о ГЧП в качестве договора ГЧП меняет их правовую природу (за исключением концессии как особого вида ГЧП), так как договор ГЧП это особый вид гражданско-правового договора, а именно поименованный смешанный договор с особым правовым регулированием.
  3. Для того чтобы квалифицироваться как договор ГЧП, нужно чтобы:
  4. неконцессионный договор ГЧП был заключен в порядке и на условиях, которые установлены Законом о ГЧП, а договор концессии должен быть заключен в порядке и на условиях, которые установлены Законе о концессиях (т.е. даже если оценив условия спорного инвестиционного соглашения с участием публично-правовым образованием суд установит, что такое соглашение включает все существенные условия предусмотренные в Законе о ГЧП или Законе о концессиях, суд не должен определять такое соглашение как договор ГЧП и применять к его оценке положения Закона о ГЧП/Закона о концессиях, если не соблюдены жесткие требования к порядку заключения договоров ГЧП);
  5. Учитывая тот факт, что неконцессионный договор государственно-частного партнерства является смешанным договором, можно выделить четыре группы условий, которые являются существенными для любого неконцессионного договора государственно-частного партнерства: 1) условие о предмете договора, 2) условия которые признаны существенными в соответствии со статьей 46 Закона о ГЧП, 3) условия, которые необходимы для договоров данного вида (так как договор государственно-частного партнерства является смешанным договором, то в нем могут содержатся элементы только договоров предусмотренных законодательством (статья 381 ГК РК), поэтому все необходимые условия для данных видов договоров должны быть отражены в договоре государственно-частного партнерства), например, размер арендной платы в договоре имущественного найма (аренды), 4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, частный партнер требует включить в договор условие о поставке необходимого для проекта в сфере электроэнергетики топлива не железнодорожным, а автомобильным транспортом.

[1]См. например: Субъекты гражданского права / Под редакцией М.К. Сулейменова. Алматы: НИИ Частного права КазГЮУ, 2004. С. 400 – 415; Государство и контракты / М.К. Сулейменов. Алматы: Журнал «Юрист», 2004, №7; Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством / Ю.Г. Басин. Алматы: Журнал «Юрист», 2004, №8.

[2] https://bnews.kz/ru/news/summa_investitsii_v_proekti_gchp_sostavlyaet_787_mlrd_tenge__ruslan_dalenov

[3] В.Ф. Поподопуло, Н.А. Шевелова. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты // М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 8.

[4] https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2017/06/02/692651-ugrozhayuschee-rinku-kontsessii

[5] Shaimerden Chikanayev. Chapter 12 — PPP in Kazakhstan. // The Public-Private Partnership Law Review. Law Business Research Ltd., London. 2016. – С. 144 – 165. http://www.gratanet.com/up_files/PPP_Kazakhstan.pdf

[6] Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство – значение, понятие и правовые рамки в России. // Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт: коллективная моногр. / Под ред. Е. Гриценко и др. – М.: Инфотропик Медиа, 2014.  – С. 102-113.

[7] Сулейменов М.К.  Юридические лица публичного права: есть ли необходимость закреплять эту категорию в законодательстве Казахстана? // https://www.zakon.kz/4829397-juridicheskie-lica-publichnogo-prava.html

[8] Сулейменов М.К Право как система // Монография. – Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. – С. 244

[9] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37314201

[10] Карапетов А.Г., Савельев А.И. «Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №4/2012. — С. 12-34.

[11] См: Под ред. П.В. Крашенинникова. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации – М.: Статут, 2010; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. // М.: Статут, 2007.

[12] Дятлова Н.А. Правовая природа соглашения о государственно-частном партнерстве // Вестник СПбГУ. Право. 2017. Т.8. Вып. 3. С.306-313.