Нестерова Елена Викторовна
 ассоциированный профессор Высшей школы права
«Әділет» Каспийского университета,
 главный научный сотрудник Института законодательства
 и правовой информации Республики Казахстан,
 руководитель научно-экспертной службы ОФ «Ар-Бедел»,
 кандидат юридических наук

Свобода выражения своего мнения является одним из основных прав человека, признаваемым международным правом и основополагающим элементом демократического общества. Ст. 20 Конституции РК гарантирует свободу слова и устанавливает право свободного получения и распространения информации любым, не запрещенным законом способом. В условиях интенсивного развития информационных технологий и появления новых средств получения и распространения информации реализация свободы слова все чаще вступает в конфликт с неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайны, чести, достоинства, тайны переписки, телефонных переговоров и другими личными неимущественными правами, защита которых декларируется общепризнанными международно-правовыми актами, Конституцией Республики Казахстан и обеспечивается действующим законодательством. Обеспечение правового баланса между свободой выражения мнений и доступа к информации, с одной стороны, и состоянием защищенности личных неимущественных прав, с другой стороны, ставит на повестку дня специфические вопросы правового регулирования интернет-отношений в качестве приоритетного направления государственной политики.

На фоне предпринимаемых в настоящее время государством своевременных и прогрессивных мер в области цифровой трансформации отраслей экономики, цифровизации деятельности госорганов[1], реализации концепции «Киберщит Казахстана»[2] и пр., очевиден явный недостаток внимания государственного аппарата к проблемам низкой эффективности судебной защиты прав граждан от диффамационных посягательств, всевозможных проявлений интернет-травли и других противоправных деяний, прогрессирующих в отечественном сегменте интернет-пространства. В Казахстане становятся нормой публичные оскорбления, распространение порочащих сведений, недостоверной информации и слухов посредством сетей телекоммуникаций, в т.ч. интернет-изданий, социальных сетей, мессенджеров и т.д. Нередко ущемляются права граждан на тайну личной информации, переписки, телефонных переговоров, собственное изображение, защиту персональных данных и другие личные неимущественные права. С активным развитием цифровых технологий, электронных СМИ, социальных сетей и нерегулируемого блогинга актуализировалась проблема всевозможных проявлений киберпреследований, в отношении которых многие страны принимают новые законы или вносят поправки в существующие законы для урегулирования вопросов, связанных с цифровыми злоупотреблениями, преследованием, запугиванием и домогательствами в Интернете.

При этом в Национальном плане развития сферы информации на 2020-2022 годы[3] в качестве одной из проблем интернет-СМИ указывается, в частности, лишь на то, что дезинформация в социальных сетях и мессенджерах представляет угрозу информационной безопасности страны, а также с учетом международного опыта предлагается некое правовое обеспечение деятельности отечественных блогеров, основанное на принципе добровольности. Проблема дезинформации в сети — бесспорна. Предложение о правовом обеспечении деятельности блогеров представляется малоинформативным без описания содержания, способов и целей такого правового обеспечения. Вместе с тем, под информационной безопасностью, как известно, понимается состояние защищенности информационного пространства Республики Казахстан, а также прав и интересов человека и гражданина, общества и государства в информационной сфере от реальных и потенциальных угроз, при котором обеспечивается устойчивое развитие и информационная независимость страны[4]. Следовательно, комплексное выявление и решение проблем, связанных с функционированием интернет-СМИ требует не только внимания к аспектам дезинформации в сети, но и к другим способам использования интернета для совершения правонарушений, посягающих на права и свободы частных лиц.

Личные неимущественные права регулируются нормами различных отраслей права. В основе соответствующего комплексного правового института лежат нормы конституционного права, которые закрепляют правовые гарантии реального существования личных неимущественных прав, обеспечения их неприкосновенности и защиты. Нормы уголовного права направлены на установление оснований уголовной ответственности за посягательства на важнейшие личные права граждан, в частности, право на честь, достоинство, деловую репутацию и т.д., наказаний и иных мер уголовно-правового воздействия за их совершение. Нормы административного права предусматривают целый ряд административных правонарушений, посягающих на личные права граждан, такие как, например, клевета, незаконные сбор, обработка или необеспечение мер по защите персональных данных и мн. др. Нормы специальных законодательных актов в сфере регулирования жилищных, семейных, экологических отношений, информатизации, здравоохранения, средств массовой информации, персональных данных, гражданского, уголовного и административного процессов и др. устанавливают границы вмешательства в частную сферу и тем самым определяют пределы осуществления личных прав. Особую роль в защите личных неимущественных прав играют нормы гражданского права, основанные на компенсаторно-восстановительной функции гражданско-правовой ответственности, позволяющей обеспечить непосредственную защиту частной сферы конкретной личности.

Следует отметить, что казахстанский законодатель, как правило, довольно оперативно реагирует на вызовы времени, связанные с регулированием интернет-отношений, информатизации и цифровизации. Так, например, с принятием в 2014 году в Казахстане новой редакции Уголовного кодекса РК в целый ряд статей Особенной части УК РК были внесены нормы, детализирующие квалифицированные составы ряда уголовных правонарушений указанием на их совершение с использованием сетей телекоммуникаций[5]. В частности, использование сетей телекоммуникаций образует квалифицирующий (отягчающий) признак следующих уголовных правонарушений:

— доведение до самоубийства (ст. 105 УК РК);

— оскорбление (ст. 131 УК РК);

— вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений (ст. 132 УК РК);

— вовлечение несовершеннолетнего в занятие проституцией (ст. 134 УК РК);

— нарушение неприкосновенности частной жизни и законодательства Республики Казахстан о персональных данных и их защите (ст. 147 УК РК);

— незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 148 УК РК);

-пропаганда или публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ст. 161 УК РК);

— разжигание социальной, национальной, родовой, расовой, сословной или религиозной розни (ст. 174 УК РК);

— пропаганда или публичные призывы к захвату или удержанию власти, а равно захват или удержание власти либо насильственное изменение конституционного строя Республики Казахстан (ст. 179 УК РК);

— сепаратистская деятельность (ст. 180 УК РК);

— пропаганда терроризма или публичные призывы к совершению акта терроризма (ст. 256 УК РК);

— распространение заведомо ложной информации (ст. 274 УК РК);

— публичное оскорбление и иное посягательство на честь и достоинство Первого Президента Республики Казахстан — Елбасы, осквернение изображений Первого Президента Республики Казахстан — Елбасы, воспрепятствование законной деятельности Первого Президента Республики Казахстан — Елбасы (ст. 373 УК РК);

— посягательство на честь и достоинство Президента Республики Казахстан и воспрепятствование его деятельности (ст. 375 УК РК);

— посягательство на честь и достоинство депутата Парламента Республики Казахстан и воспрепятствование его деятельности (ст. 376 УК РК);

— оскорбление представителя власти (ст. 378 УК РК).

Наряду с изложенными выше квалифицированными составами уголовных правонарушений, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 402 УК РК, выражается в совершенных, в том числе с использованием сетей телекоммуникаций, призывах к продолжению участия в забастовке, признанной судом незаконной.

Преступления, предусмотренные ст.ст. 188 (кража) и 195 (мошенничество) УК РК, в качестве квалифицирующего признака указывают на совершение соответствующих противоправных деяний путем незаконного доступа в информационную систему либо изменения информации, передаваемой по сетям телекоммуникаций.

В соответствии с Законом РК от 23 апреля 2014 года № 200-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности органов внутренних дел» в уголовном законе страны появилась специальная глава, посвященная преступлениям против безопасности информационных технологий[6].

Еще в 2001 году с учетом новых технологий публичного распространения информации нормативное закрепление понятия «средство массовой информации» было существенно расширено путем включения в него публичного распространения массовой информации посредством WEB-сайтов в общедоступных телекоммуникационных сетях (Интернет и другие)[7]. Согласно текущей редакции подп. 4) ст. 1 Закона РК от 23 июля 1999 года № 451-І «О средствах массовой информации», под средством массовой информации понимается, помимо традиционных СМИ (печатное издание, теле-, радиоканал и т.д.), любая форма периодического или непрерывного публичного распространения массовой информации, включая интернет-ресурсы.

В целях защиты интересов несовершеннолетних от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, а также урегулирования общественных отношений, возникающих в связи с реализацией прав детей на получение и распространение информации, в Казахстане принят специальный Закон от 2 июля 2018 года № 169-VI «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», которым, в частности, установлены требования к распространению информационной продукции и возрастная классификация информационной продукции. Однако ст. 18 указанного Закона, посвященная особым требованиям к информационной продукции, распространяемой посредством сетей телекоммуникаций, содержит лишь отсылочную норму, согласно которой деятельность по предоставлению доступа детям к информации, распространяемой посредством сетей телекоммуникаций, в том числе сети Интернет, предоставляемого лицом во временное пользование посредством аппаратно-программного комплекса и (или) технологий, осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан. При этом Закон РК «Об информатизации» никаких особых требований на этот счет не предусматривает.

В свете рассматриваемой проблематики обращает на себя внимание еще одна важная новелла в отечественном законодательстве, связанная с состоявшейся декриминализацией клеветы и введением административной ответственности за распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию. Так, Законом РК от 26 июня 2020 года № 349-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования исполнительного производства и уголовного законодательства» из Уголовного кодекса РК исключена ст. 130 «Клевета», а Кодекс РК «Об административных правонарушениях», соответственно, дополнен ст. 73-3 «Клевета», устанавливающей в качестве административных взысканий за данное правонарушение административный штраф и административный арест. Ст. 684 КоАП РК устанавливает подведомственность дел о клевете специализированным административным судам. Правом составления протоколов об административных правонарушениях, в соответствии с подп. 1) п. 1 ст. 804 КоАП РК, наделены должностные лица органов внутренних дел. В целях обращения в органы внутренних дел по факту клеветы необходимо учитывать, что, в соответствии с п. 1 ст. 62 КоАП, лицо не подлежит привлечению к административной ответственности по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При этом в Уголовном кодексе сохранена ст. 411 УК РК, предусматривающая уголовную ответственность за клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование, эксперта, судебного пристава, судебного исполнителя.

Несмотря на принятие определенных прогрессивных мер в области регламентации интернет-отношений, какие-либо специальные нормы, направленные непосредственно на пресечение киберпреследований, в том числе диффамационных правонарушений в УК и КоАП отсутствуют. Поэтому на практике соответствующие посягательства, как правило, влекут за собой возбуждение в порядке частного обвинения дел по ст. 131 УК РК (оскорбление), но такие дела довольно часто заканчиваются либо примирением сторон, либо оправдательным приговором. До перевода клеветы в разряд административных правонарушений дела об уголовных правонарушениях, предусмотренных статьей 131 УК РК (клевета), также считались делами частного обвинения, которые достаточно редко завершались обвинительными приговорами. Согласно данным, приведенным С.Авгановым[8], а также в исследовании ОФ «Центр исследования правовой политики»[9], статистика по делам частного обвинения демонстрирует, что уголовно-правовой запрет на совершение этих деяний абсолютно не имеет смысла. Лишь небольшая часть жалоб доходит до рассмотрения в судах, и буквально по десяткам из них выносят приговоры. Зачастую частные обвинители не достигают успеха в связи с отсутствием у них возможности доказать причастность обвиняемого в распространении порочащих или клеветнических сведений посредством социальных сетей или вообще установить личность правонарушителя. В этой связи обращают на себя внимание положения Послания Конституционного Совета РК «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан», оглашенного на совместном заседании Палат Парламента РК 22 июня 2020 года, в котором Конституционный Совет в очередной раз указал на необходимость возложения на органы уголовного преследования обязанности способствовать потерпевшему по уголовным делам частного обвинения в выяснении обстоятельств уголовного правонарушения при отсутствии сведений о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, а также установление возможности возбуждения частного обвинения по заявлениям близких лиц в случае смерти потерпевшего лица. В разрезе рассматриваемой проблематики указанная инициатива Конституционного Совета могла бы оказать положительное воздействие на практику применения статей об оскорблении (ст. 131 УК РК) и о нарушении неприкосновенности частной жизни и законодательства Республики Казахстан о персональных данных и их защите (ст. 147 УК РК).

Изменится ли к лучшему ситуация с защитой от диффамационных посягательств в интернет-пространстве в связи с состоявшейся декриминализацией клеветы, пока судить преждевременно, так как практика применения органами внутренних дел и административными судами новой ст. 73-3 КоАП РК пока не сложилась.

Честь, достоинство, деловая репутация, тайна личной жизни, право на собственное изображение и другие личные неимущественные блага и права являются объектом гражданско-правовой охраны, которая зачастую оказывается более эффективной, нежели уголовное или административное преследование правонарушителей. Например, достаточно резонансное дело Асель Баяндаровой, которое, по мнению авторов исследования, проведенного ОФ «Центр исследования правовой политики», позитивно повлияло на процесс декриминализации клеветы[10], позволяет сделать следующие выводы. Уголовно-правовое преследование блогера по частному обвинению в клевете и оскорблении оказалось, в итоге, провальным: вначале оправдательный приговор суда первой инстанции (Приговор Алмалинского районного суда г.Алматы от 22.11.2019 года[11]), а затем признание недействительным и прекращение производства по делу в связи с допущенными первой инстанцией существенными нарушениями уголовно-процессуального закона (Постановление судебной коллегии по уголовным делам Алматинского городского суда 14 января 2020 года г.[12]). При этом предъявленный к А.Баяндаровой в порядке гражданского судопроизводства иск о защите чести, достоинства и деловой репутации, возмещении суммы компенсации морального вреда был частично удовлетворен.[13] Иск, как и частное обвинение, был мотивирован тем, что ответчик, являясь пользователем социальных информационных сетей «Facebook» и «Instagram», под предлогом изобличения виновников в дорожно-транспортном происшествии с участием ее матери, публично на своих личных страницах/аккаунтах в ряде статей (постов) распространила не соответствующие действительности сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию истцов. Решением Медеуского районного суда г. Алматы от 17 июня 2020 года иск удовлетворен частично. Признаны не соответствующими действительности и порочащими честь, достоинство и деловую репутацию распространенные сведения, суд обязал ответчика опровергнуть распространенные сведения на личных страницах в социальных сетях «Instagram» и «Facebook», не удалять опровержение с указанных страниц и не закрывать их в течение одного года; прекратить использовать изображение истцов; с ответчика взыскана сумма компенсации морального вреда.

Анализ принятых по делу судебных актов наводит на размышления о преимуществах гражданско-правовой защиты личных неимущественных прав. Гражданин, чьи честь, достоинство, права на неприкосновенность частной жизни и на собственное изображение, действительно, ущемлены, в первую очередь, заинтересован в опровержении несоответствующих действительности сведений, удалении из сети порочащих материалов и запрете на использование собственного изображения. При условии причинения противоправными деяниями нравственных или физических страданий — также в возмещении морального вреда. И для этого вполне достаточно гражданско-правового иска. Компенсаторно-восстановительного эффекта невозможно достичь, опираясь сугубо на нормы публичного права, основанные на карательной функции уголовного и административного наказания.

Необходимо учитывать принципиальные различия в распределении бремени доказывания в уголовном и гражданском процессе. Так, субъективная сторона клеветы характеризуется прямым умыслом. Избрав этот состав, частные обвинители возложили на себя бремя доказывания того, что подсудимая знала о ложности распространяемых сведений и, тем не менее, публиковала их, чтобы опорочить честь и достоинство потерпевших. Здесь мало доказать ложность сведений или их предварительную неподтвержденность, необходимо доказать наличие прямого умысла на момент публикаций, что в этом конкретном случае, учитывая характер распространенных сведений, было сделать попросту невозможно.

В делах частного обвинения в оскорблениях не следует недооценивать особенности объективной стороны этого уголовного проступка, а именно с необходимостью доказать неприличную форму негативной оценки личности, отграничив ее от оценочных суждений. Этот состав, по сути, открывает свободу для судейского усмотрения, которое должно основываться на нормах нравственности нашего общества и с учетом, в том числе, результатов экспертиз установить явное противоречие общепризнанным правилам поведения.

Такого рода кейсы демонстрируют важность правильного выбора средств правовой защиты личных неимущественных благ и прав, так как гражданский иск в уголовном процессе находится в зависимости от исхода уголовного преследования. А негативный исход частного обвинения создает на будущее проблемы с преюдицией. Поэтому эфемерная возможность привлечения лица к уголовной ответственности не должна превалировать над эффективной гражданско-правовой защитой прав на доброе имя, изображение, честь и достоинство.

Как справедливо отмечается в научной литературе, «Целью гражданско-правовой охраны личных неимущественных прав граждан является предоставление их субъектам возможности иметь определенную автономию от государства, общества, разного рода социальных групп, а также иных частных лиц. Такая автономия может иметь двоякое выражение и обеспечиваться предоставлением гражданину индивидуальной свободы и неприкосновенности, а также охраной неприкосновенности и тайны личной жизни»[14].

Специфической чертой личных неимущественных прав как объектов гражданско-правового регулирования является их абсолютный характер, который выражается в том, что управомоченному лицу противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений личных неимущественных прав граждан. Следовательно, всякое личное неимущественное право предусматривает наличие двух правомочий у своего обладателя: во-первых, возможность управомоченного лица требовать от любых иных субъектов воздержаться от нарушения его личного неимущественного права; во-вторых, в случае нарушения его права возможность прибегнуть к защите своего права способами, предусмотренными законом. Положения ст. 8 Гражданского кодекса РК, регламентирующие пределы осуществления субъективных гражданских прав, в полной мере применимы к осуществлению личных неимущественных прав. Так, осуществление личных неимущественных прав не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц, соответствовать принципам добросовестности, разумности и справедливости.

Разумеется, гражданско-правовое регулирование личных неимущественных прав направлено, главным образом, на установление границ вмешательства третьих лиц в личную сферу. В частности, не допускается использование сетей телекоммуникаций, интернета в целях противоправного вмешательства в частную жизнь других субъектов, посягательств на их честь, доброе имя или репутацию. Так, диффамация (распространение порочащих сведений) в сети является своего рода шлюзом, через который, с одной стороны, реализуется конституционное право на свободу слова и распространения информации, а с другой стороны, обеспечивается гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации. Только недостоверная диффамация (распространение ложных порочащих сведений) считается нарушением установленных законом пределов свободы распространения информации и влечет за собой ответственность.

Так, например, судом удовлетворено исковое заявление частной школы к гражданке К. о защите деловой репутации. Судом установлено, что ответчик, будучи родителем одного из учеников частной школы, распространил об истце недостоверные сведения, порочащие его деловую репутацию. Так, ответчиком было дано интервью, после которого в серии публикаций были распространены порочащие школу сведения о том, что якобы учащиеся школы разделены на два сорта в зависимости от того, на коммерческой основе они обучаются или по госзаказу. Проведенными проверками было установлено, что сведения, распространенные ответчиком не соответствуют действительности. Порочащие деловую репутацию школы сведения признан несоответствующими действительности; гр. Ковалеву суд обязал принести публичные извинения с опровержением необоснованных обвинений в адрес школы.

Достоверная диффамация (распространение правдивых порочащих сведений) не считается правонарушением, если, конечно, диффаматор не нарушил иные охраняемые законом личные права жертвы (на тайну переписки, телефонных переговоров, дневников, заметок, записок, интимной жизни и т.д.). Согласно позиции Верховного Суда РК, изложенной в Нормативном постановлении от 18 декабря 1992 года №6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц», не могут признаваться обоснованными требования об опровержении сведений, содержащих соответствующую действительности критику недостатков в работе, в общественном месте, в коллективе, в быту.

Так, в одном из споров, связанном с защитой деловой репутации авиакомпании в связи с распространением порочащих сведений, судом было установлено, что опубликованные блогером через сетевое издание сведения соответствовали действительности, в частности, ответчиком представлены документы, подтверждающие достоверность распространенной информации об истце. По этому мотиву в удовлетворении иска было отказано.

В другом гражданском деле о защите чести, достоинства и деловой репутации истца — бывшего директора школы судом установлено, что сведения, распространенные ответчиками на интернет-ресурсах, оказались достоверными. Так, установлены факты неоднократных обращений жителей поселка за защитой конституционных прав в государственные и правоохранительные органы, Совет ветеранов сельского округа, Комиссию по делам женщин и семейно-демографической политики при акимате, акиму области с письмами, жалобами, заявлениями на неправомерные действия директора средней школы. Согласно справке Управления образования по изучению коллективного обращения работников средней школы, изложенные факты подтвердились в части нарушений трудового законодательства и обязательств по областному соглашению о соцпартнерстве, требований Министерства образования и науки Республики Казахстан.

Гражданско-правовая защита личных неимущественных прав осуществляется как способами, предусмотренными ст. 9 ГК РК (восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношений и др.), так и специальными способами, установленными в ст. 143 ГК РК:

— опровержение сведений, порочащих честь и достоинство;

— бесплатная публикация ответа;

— признание судом факта нарушения личного неимущественного права.

Принципиальное преимущество гражданско-правовой защиты личных неимущественных прав состоит в том, что она осуществляется независимо от вины правонарушителя, в то время как и в уголовном, и в административном праве действует принцип виновной ответственности[15].

Защита чести, достоинства и деловой репутации.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 143 ГК РК:

«1. гражданин вправе требовать в судебном порядке опровержения сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию.

  1. Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина или юридического лица, распространены в средствах массовой информации, они должны быть бесплатно опровергнуты в тех же средствах массовой информации.

В случае, если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву с обязательным сообщением адресатам о несоответствии действительности содержащихся в этом документе сведений.

Порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом».

Право на защиту чести, достоинства и деловой репутации получило самую широкую реализацию в судебной практике по сравнению с другими личными неимущественными правами. Верховным судом Казахстана еще в 1992 году принято Нормативное постановление Верховного Суда от 18 декабря 1992 года №6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц», в которое четырежды вносились актуализирующие изменения и дополнения.

Под порочащими сведениями в Нормативном постановлении понимаются не соответствующие действительности сведения, которые умаляют честь и достоинство гражданина или организации в общественном мнении или мнении отдельных граждан с точки зрения соблюдения законов, моральных принципов общества (например, сведения о совершении нечестного поступка, недостойном поведении в трудовом коллективе, в семье; сведения, порочащие производственно-хозяйственную деятельность, репутацию и т.п.). Соответствующее понимание порочащих сведений представляется несовершенным и нуждается в уточнении и расширении. Во-первых, честь и достоинство являются благами, присущими исключительно гражданам. Поэтому применительно к организациям речь следует вести об их репутации. Во-вторых, квалификация сведений в качестве порочащих должна в большей степени соответствовать современным реалиям: необходимо распространить ее также на аспекты личной, общественной и политической жизни граждан, ведение бизнеса, добросовестную конкуренцию, соблюдение правил деловой этики и т.д.

Бремя доказывания фактов распространения сведений и их порочащий характер возлагается на истца. При этом в соответствии с п. 11 Нормативного постановления, если распространенные сведения не являются порочащими, требования об их опровержении удовлетворению не подлежат. Иными словами, распространение недостоверных сведений о лице, которые никак его не порочат, не является достаточным основанием для удовлетворения требования об опровержении таких сведений. Данное положение ставит вопрос о том, должно ли защищаться право лица на достоверность информации, распространяемой о нем, даже в тех случаях, когда дезинформация никак не дискредитирует личность. Думается, это право неотъемлемо от личности и должно быть обеспечено судебной защитой. Ведь распространенная недостоверная информация может не посягать непосредственно на честь, достоинство или репутацию субъекта, но при этом может нарушать другие его интересы, в том числе профессиональные, личные, создавать определенный дискомфорт и т.д. В ГК Российской Федерации, например, предусмотрена норма, согласно которой право на опровержение, удаление информации и ответа на нее распространяется и на случаи распространения любых не соответствующих действительности сведений о гражданине, если такой гражданин докажет недостоверность указанных сведений. В этой связи представляется необходимым дополнить ГК РК подобными справедливыми правилами.

Также устаревшим видится и истолкование формулировки «распространение сведений», под которым в Нормативном постановлении понимается опубликование их в печати, сообщение по радио, телевидению, с использованием других средств массовой информации, изложение характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных различным организациям, должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной форме нескольким лицам или хотя бы одному лицу. В эпоху интенсивного развития информационных технологий и появления новых средств коммуникаций следует уделить внимание вопросам распространения информации в интернете, а также посредством иных средств телекоммуникационной связи.

Более того, цифровизация медиа и новейшие способы распространения контента диктуют необходимость введения в действующее законодательство дополнительного специального способа защиты чести, достоинства и деловой репутации, а именно удаления соответствующей информации из сети. Данный способ защиты от недостоверной диффамации особенно актуален также в связи с тем, что реального распространителя сведений в сети Интернет не всегда возможно идентифицировать. При таких обстоятельствах необходимо использовать потенциал п. 7 ст. 143 ГК РК, согласно которому:

«Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина или юридического лица, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности».

Однако помимо опровержения порочащих недостоверных сведений, распространенных неизвестными лицами в сети Интернет, заинтересованное лицо должно быть наделено правом требования удаления порочащего контента, что необходимо предусмотреть в ст. 143 ГК РК.

Как показало изучение судебной практики, факт недоказанности истцом факта распространения ответчиком порочащих сведений в социальных сетях служит основанием отказа в удовлетворении требований о защите чести, достоинства и деловой репутации. Так, например, истец гр. Р. обратилась в суд к ответчику гр. Н. о защите чести, достоинства, деловой репутации и возмещении компенсации морального вреда, указывая, что истец работала продавцом в магазине «Workshop market», ответчик обвинила ее в хищении денежных средств, в связи с чем в социальной сети «Instagram» были размещены фотографии истца, и под заголовком «Осторожно, мошенница!!!» распространены сведения, не соответствующие действительности, порочащие честь и достоинство истца. Ввиду того, что доказательств распространения соответствующей публикации в социальных сетях именно ответчиком суду не предоставлено, а равно не предоставлено доказательств того, что данная страничка принадлежит ответчику, суд отказал в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В соответствии с п. 4 Нормативного постановления, заинтересованное лицо имеет право на судебную защиту чести и достоинства, если в публикации не указаны фамилии конкретных лиц, но из текста ясно, о ком идет речь. Думается, изложенное правило применимо и в тех случаях, когда фамилия указана, но намеренно или случайно искажена, и при этом из содержания публикации ясно, кто конкретно имеется в виду.

При рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации суды различают имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 143 ГК РК, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Так, например, при рассмотрении спора по иску строительной компании к гр. Ш о защите деловой репутации, в котором истец просил признать не соответствующими действительности и порочащими его деловую репутацию негативные сведения, распространенные ответчиком в чате мессенджера WhatsApp, обязать ответчика опровергнуть указанные сведения путем публикации в чате соответствующей информации, суд установил следующее. Суждения ответчика имеют негативный характер, указывают на недостатки в работе истца, однако, эти сведения сами по себе не могут служить основанием для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности по основаниям статьи 143 ГК. Суждения гр. Ш. как жильца, как гражданина Республики Казахстан, выражали ее личное мнение по недостаткам строительной и управляющей компании при введении жилья в эксплуатацию. Проверить эти суждения на предмет соответствия действительности в данном случае не представляется возможным, поскольку устранение недостатков в жилом комплексе застройщиком и управляющей компанией, а также выражение недовольства и подобных негативных мнений жильцами является предсказуемой реакцией при сдаче объектов.

Решение об удовлетворении иска о защите деловой репутации выносится судом в случае установления совокупности трех условий: сведения должны носить порочащий характер, быть распространены и не соответствовать действительности. При этом заявитель обязан доказывать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, и порочащий характер этих сведений. На ответчика же возложена обязанность доказать, что распространенные им сведения соответствуют действительности. Каждый гражданин имеет право свободно и добровольно обращаться в различные инстанции, к должностным лицам, общественности в целях защиты своих прав и законных интересов либо прав и законных интересов других лиц. При этом гражданин может указать в обращении на известные ему факты и события, которые, по его мнению, имеют отношение к существу поставленного в обращении вопроса и могут повлиять на его разрешение. То обстоятельство, что изложенные в обращении сведения могут не найти своего подтверждения, не является основанием для привлечения заявителя к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 143 ГК, если соответствующее обращение обусловлено его попыткой реализовать свои конституционные права, имеющие выраженную публичную направленность, в целях привлечения внимания к общественно значимой проблеме.

При рассмотрении указанного спора не установлено, что обращение гр. Ш. в чат мессенджера подано с намерением причинить вред истцу, поэтому ответчик не может быть привлечена к гражданско-правовой ответственности в порядке статьи 143 ГК, независимо от того, что в результате такого обращения деловая репутация юридического лица могла пострадать. Доказательств тому, что в результате для истца наступили какие-либо негативные последствия, суду не представлено.

В другом деле истец обратился с иском в суд, указав, что работает инспектором дорожно-патрульной полиции ДВД Мангистауской области и при несении службы в г. Актау им была остановлена автомашина за невключение фар ближнего света или дневных ходовых огней в светлое время суток, в связи с чем был составлен протокол об административном правонарушении. В свою очередь, ответчик снял на смартфон процесс составления протокола и опубликовал видеоролик под названием «Слепой и бестолковый. ГАИ ДПС» через Общественное объединение «Общество Содействия автомобилистам» на канале YouTube. Истец оспорил наименование видеоролика «Слепой и бестолковый. ГАИ ДПС», посчитав его порочащим честь, достоинство и деловую репутацию, требовал обязать ответчика удалить из сети размещенный видеоролик. Судом установлено, что в видеоролике под названием «Слепой и бестолковый. ГАИ ДПС», размещенном на интернет-ресурсе YouTube действительно опубликовано видео с изображением истца при составлении протокола об административном правонарушении в отношении ответчика. Судом также установлено, что видеоролик размещен от имени Общественного объединения «Общество Содействия автомобилистам», и его наименование «Слепой и бестолковый. ГАИ ДПС» является порочащим честь, достоинство и деловую репутацию истца, так как оно не соответствует действительности и распространено через средства массовой информации.

На требования об опровержении сведений, порочащих честь и достоинство истца, исковая давность в силу статьи 187 ГК не распространяется, кроме случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 6 ст. 143 ГК РК гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.

Размер возмещения морального (неимущественного) вреда определяется при вынесении решения в денежном выражении в зависимости от характера распространенных сведений (обвинение в совершении преступных деяний, административно-правовых и гражданскоправовых правонарушений, аморальных поступков и т.п.), пределов их распространения, формы вины ответчика, его материального положения и других заслуживающих внимания обстоятельств. На требования о возмещении морального (неимущественного) вреда исковая давность не распространяется (ст. 187 ГК).

Как справедливо отмечается в различных исследованиях практики казахстанских судов о возмещении морального вреда[16], по типичным делам принимаются самые разнообразные решения не только в масштабе республики, но и в рамках одного суда, что свидетельствует о существенных трудностях, возникающих при определении оснований и размера компенсации морального вреда ввиду отсутствия четких критериев и методов оценки размера компенсации. Сумма морального ущерба в Казахстане напрямую зависит от усмотрения судьи, так как и Гражданский кодекс РК, и Нормативное постановление Верховного Суда РК от 27 ноября 2015 года № 7 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» наделяют судей правом самостоятельно, на свое усмотрение оценивать моральный вред, нанесенный человеку. По этой причине правоприменительная практика относительно компенсации морального вреда является стихийной и противоречивой.

Для иллюстрации диаметрально различных подходов казахстанских судов к определению размера компенсации морального вреда, исходя из принципов справедливости и соразмерности, можно выделить два кейса, рассмотренных примерно в одно и то же время. Так, в рамках широко известного гражданского дела по иску Какимжанова Зейнуллы Халидолловича и Какимжанова Ильхалида Зейнуллаулы к Процентову Виталию Николаевичу, ТОО «ИТАЮ», Асипову Марату Сапабековичу, Бендицкому Геннадию Геннадьевичу, Мекебаеву Сапа Джамбуловичу, ТОО «United Media Group», Воротилову Александру Сергеевичу о признании несоответствующими действительности, порочащими честь и достоинство сведений, распространенных на пресс-конференции и ряде публикаций, размещенных в Интернете, об обязывании публично опровергнуть распространенные сведения и удалить публикации, о взыскании морального вреда[17] суд взыскал моральный вред в пользу Какимжанова Зейнуллы Халидолловича с:

Процентова Виталия Николаевича в сумме 3 800 000 тенге;

ТОО «ИТАЮ» в сумме 7 500 000 тенге;

Бендицкого Геннадия Геннадьевича в сумме 5 000 000 тенге;

Асипова Марата Сапабековича в сумме 2 300 000 тенге;

Мекебаева Сапа Джамбуловича в сумме 300 000 тенге;

ТОО «United Media Group» в сумме 6 000 000 тенге;

Воротилова Александра Сергеевича в сумме 3 000 000 тенге.

В пользу Какимжанова Ильхалида Зейнуллаулы компенсация морального вреда присуждена судом с:

Процентова Виталия Николаевича в сумме 3 000 000 тенге;

ТОО «ИТАЮ» в сумме 6 500 000 тенге;

Бендицкого Геннадия Геннадьевича в сумме 3 800 000 тенге;

Асипова Марата Сапабековича в сумме 1 500 000 тенге;

ТОО «United Media Group» в сумме 4 500 000 тенге;

Воротилова Александра Сергеевича в сумме 3 000 000 тенге.

В другом же деле по иску гр. Арыстанбековой, обратившейся в суд с иском о защите чести, достоинства и взыскании морального вред, мотивируя свои требования тем, что 25 октября 2016 года в новостях «31 канала» показан не соответствующий действительности, порочащий ее честь и достоинство сюжет с названием «Сироту, которую свекровь сдала в психдиспансер, пытаются вызволить друзья и знакомые», суд, признав распространенные сведения недостоверными и порочащими, присудил истцу в возмещение морального вреда по 30 000 тенге с каждого из трех ответчиков[18].

Такого рода расхождения сложившихся в судебной практике подходов к определению размеров компенсации морального вреда, причиненного недостоверной диффамацией, требуют от Верховного Суда РК принятия адекватных мер, направленных на обеспечение единообразия практики возмещения морального вреда с тем, чтобы гражданско-правовая защита чести и достоинства посредством денежной компенсации морального вреда стала действительно эффективной мерой защиты личных неимущественных прав и служила надежным барьером для различных форм распространения порочащих сведений и интернет-преследований.

 

Защита тайны личной жизни.

Согласно ст. 144 ГК РК:

«1. Гражданин имеет право на охрану тайны личной жизни, в том числе тайны переписки, телефонных переговоров, дневников, заметок, записок, интимной жизни, усыновления, рождения, врачебной, адвокатской тайны, тайны банковских вкладов.

Раскрытие тайны личной жизни возможно лишь в случаях, установленных законодательными актами.

  1. Опубликование дневников, записок, заметок и других документов допускается лишь с согласия их автора, а писем — с согласия их автора и адресата. В случае смерти кого-либо из них указанные документы могут публиковаться с согласия пережившего супруга и детей умершего».

В контексте рассматриваемого положения разграничивают:

— право на неприкосновенность личной документации (писем, дневников, заметок и т.п.), которое представляет собой возможность управомоченного лица требовать от любых лиц воздержаться от обнародования и дальнейшего использования его личной документации без его согласия[19];

— право на защиту тайны личной жизни, в силу которого управомоченное лицо может требовать сохранения в тайне информации, полученной с его согласия либо в силу закона без его согласия, а также прекращения ее распространения. Тайна частной жизни определяется как сведения (информация) о различных сторонах индивидуальной жизнедеятельности человека, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб гражданину[20].

Гражданско-правовая защита тайны личной жизни осуществляется независимо от вины лица, нарушившего право способами, позволяющими максимально восстановить нарушенное право и компенсировать причиненный материальный и моральный ущерб, в том числе:

— пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

— компенсация имущественного и морального вреда;

— признание судом факта нарушения личного неимущественного права;

— удаление информации из сети и др.

Особо следует подчеркнуть, что п. 1 ст. 144 ГК РК охраняет тайну телефонных переговоров. В условиях научно-технического прогресса и доступности записывающих устройств, в том числе и встроенных в любой смартфон, возникает вопрос о правомерности записи и дальнейшего использования, распространения полученной таким образом информации. С учетом положений ст. 144 ГК РК такие действия допустимы только с согласия всех участников беседы. Необходимо учитывать, что запрет нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений распространяется не только на операторов связи и лиц, ведущих расследование уголовных дел и осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, но и на всех остальных граждан. Также информация, полученная кем-либо с нарушением этого права, признается недопустимым доказательством и не может использоваться в суде.

 

Защита права на собственное изображение.

Согласно ст. 145 ГК РК:

«1. Никто не имеет право использовать изображение какого-либо лица без его согласия, а в случае смерти — без согласия наследников.

  1. Опубликование, воспроизведение и распространение изобразительного произведения (картина, фотография, кинофильм и другие), в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это установлено законодательными актами, либо изображенное лицо позировало за плату».

Право на неприкосновенность личного изображения носит абсолютный характер и состоит в возможности управомоченного лица требовать от третьих лиц воздержаться от использования и обнародования собственного изображения (фотографий, видеозаписей, произведений изобразительного искусства и т.д.). Обнародование изображения гражданина, в том числе путем его самостоятельного размещения в сети Интернет не дает иным лицам права на использование такого изображения без согласия изображенного лица.

При этом в соответствии с п. 1-1 ст. 14 Закона РК «О средствах массовой информации»:

«Средствам массовой информации при подготовке, опубликовании, воспроизведении и распространении продукции средств массовой информации не требуется согласие изображаемого лица в следующих случаях:

1) если данное лицо присутствует или участвует в зрелищных культурно-массовых, социально значимых в области культуры, спортивно-массовых мероприятиях, мирных собраниях и иных публичных мероприятиях;

2) если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной и (или) публичной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен;

3) если использование изображаемого лица осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Так, например, гр. К обратилась в суд с иском к гр. И о защите чести, достоинства, деловой репутации, в обоснование заявленных требований указав на следующие обстоятельства: между истцом и ответчиком произошел конфликт, в ходе которого ответчик стала снимать происходящее на камеру сотового телефона, при этом запись была осуществлена таким образом, что у третьих лиц могло сложиться мнение о том, что истец пытается ударить ответчика. В ходе рассмотрения данного гражданского дела суд пришел к выводу, что ответчиком соответствующая видеозапись выполнена и распространена в социальных сетях в целях защиты своих прав и здоровья. В этой связи в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано.

В другом деле гр. М. обратилась в суд с иском к частной медицинской клинике ввиду того, что на интернет-сайте и в социальной сети Instagram без ее согласия использовано изображение ее самой, а также ее дочери с заведомо ложными сведениями о диагнозе истца «бесплодие» и зачатии ребенка путем экстракорпорального оплодотворения. Суд пришел к выводу, что изображения истца и ее дочери были действительно использованы без согласия изображенного. В этой связи судом постановлено взыскать с медицинской клиники в пользу гр. М. сумму морального вреда в размере 200 000 тенге.

Правовое противодействие киберпреследованию в мире.

Международное право четко признает, что каждое лицо подлежит определенной защите от вмешательства в его частную жизнь. При этом в международном праве устоявшимся считается принцип повышенной терпимости публичных личностей к критике в свой адрес. К категории публичных людей относят, как правило, артистов, телеведущих, спортсменов, шоуменов, политических и общественных деятелей, то есть, людей, чья профессиональная деятельность доступна для наблюдения, обсуждения и контроля широкой общественности. Открытой для внимания публики является не только профессиональная, но и личная жизнь публичной личности. Так, например, в соответствии со статьями 3 и 4 Декларации о свободе политической дискуссии в СМИ, принятой 12 февраля 2004 г. на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы, политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий.

В большинстве случаев (в зависимости от того, где находится жертва, и где находится лицо, ее преследующее), киберпреследование, преследование и домогательства в Интернете, цифровые злоупотребления могут рассматриваться как уголовное преступление. Несмотря на то, что обращение в полицию или в суд по факту издевательств, оскорблений и злоупотреблений в Интернете может быть осложнено отсутствием конкретного регулирующего законодательства, многие страны принимают новые законы или вносят поправки в существующие законы для урегулирования вопросов, связанных с цифровыми злоупотреблениями, преследованием, запугиванием и домогательствами в Интернете.

США. На федеральном уровне отсутствуют законы, специально посвященные издевательствам. Вместе с тем, киберпреследование — заметное исключение из этого правила. Хотя федеральных законов конкретно о киберпреследовании не существует, киберпреследование относится к уголовным правонарушениям согласно другим законам о борьбе с преследованием и притеснениями. Вместе с тем, на уровне всех штатов Северной Америки были внесены поправки или были приняты специальные законы, направленные на борьбу с киберпреследованием и преследованием посредством электронных коммуникаций. Некоторые виды киберпреследования отнесены к нарушениям уголовного законодательства. Так, к ним относятся:

  • угрозы смертью или насилием в отношении лица или имущества;
  • чрезмерное запугивание или вымогательство;
  • угрозы или запугивание, связанные с предвзятостью, например, на основе расы, религии, пола или сексуальной ориентации;
  • любые доказательства сексуальной эксплуатации.

Для квалификации в качестве правонарушения, киберпреследование должно иметь осознанный характер, иметь умысел, вину и причинно-следственную связь. Подобное правило применяется и в законодательстве других стран.

Примеры законодательства отдельных штатов.

Калифорния[21]: использование электронного устройства связи с целью заставить кого-то опасаться за свою жизнь является правонарушением и карается тюремным заключением на срок до одного года и / или штрафом в размере до 1000 долларов.

Флорида[22]: Акт «Джеффри Джонстон в защиту всех студентов» запрещает издевательства над любым учеником или сотрудником школы до 12 лет и содержит примеры частных случаев киберпреследования (определяемого как «издевательство с использованием технологий или любого электронного сообщения»). Акт не предусматривает уголовных санкций за такие действия, но предписывает школьным округам разрабатывать правила и сообщать о случаях издевательств.

Миссури[23]: киберпреследование определяется законом штата Миссури как запугивание «посредством передачи сообщения, включая, помимо прочего, сообщение, текст, звук или изображение, с помощью электронного устройства». Лицо, которое использует социальные сети для запугивания другого человека (в частности, с угрозами насилия), может быть обвинено в преследовании, правонарушении класса A, но это становится тяжким преступлением класса D, если жертве 17 лет или меньше (а обвиняемому 21 год или больше) или если обвиняемый ранее судим за домогательства.

Следует отметить, что в целом в США широкое развитие получило законодательство о противодействии киберпреследованию в отношении учеников школ и ВУЗов, даже сам термин cyberbullying вышел из подростковой среды (прямой перевод — кибер-быкование). Это обусловлено тем, что подростки наиболее уязвимы к киберпреследованию, а также вызвано как высоким уровнем гражданских свобод и правосознания тинейджеров, так и высоким уровнем подростковой преступности. С другой стороны, там, где законодатель не делает акцент на учеников и студентов как объектов киберпреследования, оно регулируется общими нормативными актами об уголовной и/или гражданско-правовой ответственности за правонарушения, связанные со вторжением в частную жизнь, оскорбления и притеснения.

Великобритания. Законодательство Великобритании не содержит регулятивного определения киберпреследования. Однако существует ряд действующих законов, которые применяются в случаях киберпреследования и онлайн-домогательств, а именно Закон о защите от преследований 1997 г., Закон об общественном порядке 1994 г., Закон о вредоносных коммуникациях 1988 г., Закон о связи 2003 г., Закон о клевете 2013 г.

В соответствии с Законом 1997 года о защите от преследований[24] считается уголовным преступлением поведение человека, равносильное преследованию другого лица, при этом преступник должен осознавать, что его поведение является преследованием. Это может включать рассылку оскорбительных электронных писем/сообщений с намерением вызвать тревогу или беспокойство. Лицо, признанное виновным в совершении этого преступления, может получить до шести месяцев тюремного заключения, денежный штраф или и то, и другое.

Согласно разделу 5 Закона об общественном порядке 1986 года[25], использование угрожающих или оскорбительных слов, поведения, текстов или любых визуальных изображений, которые могут вызвать чувство преследование, тревогу или беспокойство в пределах слышимости или зрения человека, является преступлением. Что касается киберпреследования, этот признак применяется в тех случаях, когда для осуществления таких преследований и причинения тревоги или беспокойства используются средства электронных коммуникаций, такие как камеры, мобильные телефоны и пр.

Раздел 1 Закона 1988 года о вредоносных коммуникациях[26] гласит, что отправка сообщения «непристойного или крайне оскорбительного характера», в том числе средствами электронных коммуникаций с целью вызвать «беспокойство или стресс у получателя», является правонарушением. Закон также распространяется на угрозы и информацию, которая является заведомой или предположительной для отправителя сообщения. Лицо, признанное виновным в этом правонарушении, может быть приговорено к тюремному заключению на срок до 6 месяцев, штрафу (в настоящее время до 5000 фунтов стерлингов) или даже к тому и другому.

Как видно, в «традиционное» законодательство Великобритании об ответственности за вмешательство в частную жизнь и прочие виды преследований физических лиц был внесен «электронный элемент», позволяющий также бороться и с цифровыми аналогами этих преступлений.

Австралия. Хотя по австралийскому законодательству киберпреследование не является отдельным правонарушением, в целом использование мобильных телефонов, электронной почты или социальных сетей для преследования или жестокого обращения с определенным лицом или группой лиц может рассматриваться как уголовное преступление, если имеет следующие признаки:

  • использование Интернета или электронного устройства для угроз, преследований или оскорблений другого человека;
  • преследование;
  • запугивающее или угрожающее поведение;
  • подстрекательство к самоубийству или доведение человека до самоубийства;
  • клевета;
  • неавторизованный доступ к онлайн-аккаунтам.

Уголовный кодекс 1995 года[27] предусматривает уголовную ответственность за использование электронного устройства или Интернета для угроз, преследований или серьезных оскорблений. Сообщение или пост можно считать оскорбительными, если они могут вызвать серьезный гнев, возмущение, унижение или отвращение. Максимальное наказание за такое преступление — 3 года лишения свободы. Кроме того, Уголовный кодекс[28] предусматривает уголовную ответственность за использование телефонов, текстовых сообщений, электронных писем или сообщений в Интернете для преднамеренной угрозы убийством. За такое преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет. Также является уголовным преступлением использование телефонов, текстовых сообщений, электронных писем или сообщений в Интернете для преднамеренной угрозы причинения кому-либо серьезного вреда. Такое преступление карается лишением свободы на срок до семи лет.

Согласно Закону о преступлениях (бытовое и личное насилие) 2007 года[29], преследование или запугивание человека с намерением вызвать у него страх физического или психического вреда является уголовным преступлением. Запрещенное поведение включает использование телефонов, текстовых сообщений, электронной почты или других технологий, таких как социальные сети, для преследования или запугивания кого-либо. Максимальное наказание за это преступление составляет 5 лет тюремного заключения.

Лицо виновно в правонарушении в соответствии с Законом о преступлениях 1900 года[30], если оно подстрекает или советует другому человеку совершить самоубийство, и это лицо совершает самоубийство или пытается совершить самоубийство в результате такого подстрекательства или совета. Такое преступление влечет за собой наказание в виде лишения свободы сроком до 5 лет.

Что касается клеветы, то Закон о преступлениях 1900 года[31] гласит, что публикация заведомо ложной информации о человеке с намерением причинить ему серьезный вред, является уголовным преступлением. Такое преступление влечет за собой максимальное наказание в виде трех лет лишения свободы. Клевета, как уголовное правонарушение является доступным поводом для уголовного преследования в отношении и других форм киберпреследования. При этом она доступна как альтернативный способ для жертв, требующих компенсации за ущерб, нанесенный их репутации. Лицо, испытавшее унижение, насмешки или презрение в результате определенных комментариев или фотографий, опубликованных о нем в социальных сетях, может иметь право подать в суд на преступника (-ов) за клевету иск на возмещение морального вреда. Такое действие может распространяться на всех, кто причастен к публикации клеветнического материала.

Согласно Уголовному кодексу 1995 года[32], преступлением является заведомо несанкционированный доступ или изменение данных с ограниченным доступом, хранящихся на компьютере. Типичный пример — это когда человек входит в онлайн-аккаунты другого человека, не получив на это разрешения. Такое преступление влечет за собой максимальное наказание в виде двух лет лишения свободы.

Преступники, которые участвуют в киберзапугивании, также могут нести гражданско-правовую ответственность по искам поставщиков услуг Интернета или мобильной связи, веб-сайтов, школ или ВУЗов.

Германия. В Германии киберпреследование определяется как процесс преследования другого человека с помощью технологий и электронных средств связи. Такое преследование может иметь место с использованием мобильных телефонов, Интернета, электронной почты и других электронных средств связи. Считается, что основная цель большинства преступников — нанести психологический и эмоциональный ущерб своей жертве. Однако их действия могут также распространяться на семью, друзей и партнеров жертвы.

К действиям, которые могут быть истолкованы как киберпреследование, относятся:

  • публикация интимных фотографий жертвы в Интернете,
  • сексуальные домогательства посредством онлайн-общения или телефонных звонков,
  • написание оскорбительных комментариев/лжи о своей жертве и их распространение в Интернете,
  • создание фальшивых онлайн-профилей своей жертвы с целью распространения клеветнических заявлений,
  • оскорбительные сообщения через такие платформы, как WhatsApp, Facebook и другие формы социальных сетей.

Санкции за перечисленные действия предусмотрены разделом 238 (Преследование), разделом 240 (Использование угроз или силы с целью заставить человека совершить, пострадать или бездействовать), разделом 241 (Угроза совершения преступления), раздел 176 (Жестокое обращение с детьми), раздел 185 (Оскорбление), раздел 186 (Клевета), раздел 187 (Умышленная клевета), раздел 201 (Нарушение конфиденциальности личных переговоров) и раздел 201a (Нарушение личной жизни путем фотографирования) Уголовного кодекса Германии (Strafgesetzbuch), а также статьи 33 Закона об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии (Kunsturhebergesetz). Закон предусматривает как денежные штрафы, так и лишение свободы до 5 лет. Закон Германии о телемедиа (Telemediengesetz) предоставляет хост-провайдерам (например, социальным сетям) разрешение раскрывать личные данные (данные, имеющие отношение к установлению договорных отношений между пользователем и поставщиком услуг, а также данные об использовании сервиса) физическим лицам в целях удовлетворения гражданских исков, связанных с компенсацией ущерба от киберпреследования. Правовые основания для таких запросов физических лиц о раскрытии информации установлены в другом соответствующем законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе Германии.

Как видно, законодательство Германии не предусматривает особого регулирования киберпреступлений, однако вводит «электронный элемент» в традиционные составы ряда преступлений против личности.

Франция. Буллинг во Франции называют «моральным преследованием», и в стране действуют законы, запрещающие такие действия. Моральное преследование определяется как «повторяющиеся действия, ведущие к ухудшению работоспособности, которые могут нанести вред достоинству, физическому или психологическому здоровью жертвы или его / ее карьере». Для борьбы с киберпреследованием используются положения Кодекса о наказаниях, причем использование средств коммуникаций иногда является отягчающим обстоятельством. Например, факт преследования человека повторяющимися высказываниями или поведением, имеющим целью ухудшение условий его жизни, приводящее к изменению его физического или психического здоровья, наказывается лишением свободы на один год и штрафом 15 000 евро, если эти факты привели к полной нетрудоспособности на срок менее или равной восьми дням или не повлекли за собой нетрудоспособность. Те же факты наказываются лишением свободы на два года и штрафом в размере 30 000 евро:

1) когда они стали причиной полной нетрудоспособности более восьми дней;

2) когда они происходили в отношении несовершеннолетнему в возрасте пятнадцати лет;

3) когда они были совершены в отношении лица, чья особая уязвимость в силу его возраста перед болезнью, немощью, физическими или умственными недостатками или состоянием беременности очевидна или известна их автору;

4) когда они были совершены с использованием общедоступных сетевых сервисов.

Факты, упомянутые в первом абзаце, наказываются лишением свободы на срок до трех лет и штрафом в размере 45 000 евро, если они совершены при двух из обстоятельств, упомянутых в пунктах 1-4[33].

Согласно статье 226-4-1 Кодекса о наказаниях, факт присвоения одной или нескольких сторонних личностей или использование информации любого рода, позволяющих идентифицировать чужую личность, чтобы нарушить ее покой или покой других, или оскорбить ее достоинство, наказывается лишением свободы сроком на один год и штрафом в размере 15 000 евро. Здесь законодатель не усиливает ответственность за использование общедоступных сетевых сервисов при совершении этого преступления.

Что касается клеветы и оскорблений личности, то во Франции они разделяются на непубличные и публичные. Наказание за непубличные клевету и оскорбления предусматривается в Кодексе о наказаниях, а публичные клевета и оскорбления, в том числе совершенные с использованием средств массовой информации и интернет-сетей наказываются в соответствии с законом Франции о свободе прессы[34]. Так в соответствии со статьей 32 закона о свободе прессы, клевета, совершенная в отношении физических лиц одним из способов[35], предусмотренных статьей 23, наказывается штрафом в размере 12 000 евро. Клевета, совершенная теми же средствами против человека или группы людей из-за их происхождения или принадлежности к какой-либо этнической группе, нации, расе или религии, наказывается одним годом тюремного заключение и/или штрафом в размере 45 000 евро. Клевета, совершенная теми же способами против человека или группы людей из-за их пола, их сексуальной ориентации, гендерной идентичности или инвалидности, подлежит наказанию в виде тех же санкций. Также, в качестве санкции используется широкая огласка и распространение судебного решения в отношении клеветника. Согласно статье 33 закона о свободе прессы, оскорбление, совершенное таким же образом в отношении физических лиц, если ему не предшествовали провокации, наказывается штрафом в размере 12 000 евро.

Российская Федерация. В данный момент прямой ответственности за травлю в Интернете в российском законодательстве не предусмотрено. Существуют уголовные наказания за реальные угрозу убийством и причинением тяжкого вреда здоровью (статья 119 УК РФ), клевету (статьи 128.1 и 298 УК РФ), оскорбление (статья 130 УК РФ) и доведение до самоубийства (статья 110 УК РФ). Весной 2020 года был инициирован пакет поправок в УК и КоАП РФ, ужесточающий ответственность за вышеперечисленные правонарушения, если они были совершены посредством средств электронных коммуникаций и/или в сети Интернет. Так, в 119 статью УК РФ «Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью» предлагается изменить так, чтобы можно было привлекать за подобные угрозы в интернете к принудительным работам либо наказывать лишением свободы на срок до семи лет с ограничением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до пяти лет. За такое же нарушение «оффлайн» (119 статья УК РФ) нарушителей наказывают «обязательными работами на срок до 480 часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Если же действие совершено по причине политической, идеологической, расовой и других форм ненависти, то период принудительных работ увеличивается до пяти лет, а лишение права занимать определенные должности — до трех. Также предлагается ввести ответственность и за клевету в интернете, дополнив статью 128.1. «Клевета, содержащаяся в Сети «Интернет», наказывается штрафом в размере до 6 млн рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо обязательными работами на срок до 500 часов», — отмечается в документе. За клевету в реальном мире сегодня наказывают штрафом в размере до 500 тыс. рублей либо обязательными работами на срок до 160 часов.

Таким образом в РФ пошли по пути как изменения действующих норм — их осложнения «электронным компонентом», так и по пути введения новых составов, специально посвященных использованию Интернета и средств электронных коммуникаций в целях осуществления киберпреследования.

Примеры кейсов

Первое уголовное дело по киберпреследованию в истории. Через три недели после того, как в 1999 г. Калифорния приняла закон против киберпреследования, Гэри Деллапента был обвинен в использовании Интернета для подстрекательства к изнасилованию женщины, которая отвергла его ухаживания. Деллапента терроризировал женщину из Северного Голливуда, разместив от ее имени объявление, в котором утверждалось, что она мечтает быть изнасилованной, был указан ее адрес и инструкции по отключению сигнализации. По крайней мере шесть мужчин увидели объявление в Интернете и пришли к ней домой. Многие звонили с нецензурными сообщениями. Деллапента нарушил новый закон, использовав Интернет, чтобы отомстить женщине, которая неоднократно отвергала его ухаживания. Сначала женщина понятия не имела, почему мужчины стучали в ее дверь посреди ночи, говоря, что пришли изнасиловать ее. Когда она узнала об объявлении в Интернете, она повесила на двери плакаты, в которых объясняла, что объявление было поддельным. Однако затем Деллапента разместил новое объявление, в котором говорилось, что плакаты были частью фантазий женщины. Его поймали, когда отец жертвы притворился, что отвечает на отзывы по объявлению, и проследил его происхождение. Деллапента признал себя виновным по одному пункту обвинения в преследовании и по трем пунктам обвинения в подстрекательстве к сексуальному насилию и был приговорен к шести годам тюремного заключения[36].

Кейс Меган Мейер. 13-летняя Меган боролась с синдромом дефицита внимания, депрессией и лишним весом. 16-летний Джош Эванс попросил Меган стать друзьями в социальной сети MySpace. Они начали регулярно общаться в сети, хотя никогда не встречались лично и не разговаривали по телефону. Сама Меган и в особенности ее родители радовались появлению парня в ее личной жизни. Однако, вскоре Джош начал говорить, что больше не хочет дружить, и 16 октября 2006 года его сообщения стали грубыми и жестокими, последним из них было: «Мир был бы лучше без тебя». На MySpace появились издевательские сообщения и от других одноклассников и друзей Меган. В тот же день, примерно через 20 минут после того, как Меган ушла в свою комнату оставив компьютер, мать обнаружила ее повешенной. Меган умерла на следующий день, за три недели до своего 14-летия. Позднее, сосед сообщил родителям Меган, что Джош не был настоящим человеком. Вместо этого учетная запись была создана соседкой Меган по имени Лори Дрю, ее 18-летней работницей Эшли Гриллс и дочерью-подростком Лори Дрю, которая раньше дружила с Меган. Год спустя к этому делу было приковано внимание всей страны. В то время как окружной прокурор отказался предъявить какие-либо уголовные обвинения по этому делу, федеральное обвинение обвинило ее по одному пункту в заговоре с целью издевательств и трех нарушениях Закона о компьютерном мошенничестве. Федеральное большое жюри предъявило Дрю обвинение по всем четырем пунктам в 2008 году, но окружной судья США Джордж Ву оправдал Дрю в августе 2009 года и отменил обвинительный приговор. После смерти Меган, ее мать создала фонд по борьбе с киберпреследованиями, а также провела большую работу над тем, чтобы помочь законодательному собранию штата Миссури принять закон Сената 818, неофициально известный как «Закон Меган» в августе 2008 года. В апреле 2009 года член палаты представителей из Калифорнии Линда Санчес представила «Закон Меган Мейер», цель которого — положить конец киберпреследованиям, который, к сожалению, не был принят.

Кейс Джессики Логан. Джессика Логан была 18-летней выпускницей средней школы г. Сикамор, Монтгомери, которая отправила свою обнаженную фотографию своему парню, фотография была отправлена сотням подростков как минимум в семи средних школах Цинциннати после того, как пара рассталась. Джессику преследовали через Facebook, MySpace и текстовые сообщения. Джессика повесилась после посещения похорон другого мальчика, покончившего с собой. Родители Джессики подали иск против средней школы г. Сикамор и полиции округа Монтгомери за то, что они якобы не сделали достаточно, чтобы уберечь свою дочь от издевательств и преследований после того, как ее обнаженные фотографии стали широко распространяться. В феврале 2012 года губернатор штата Огайо утвердил и ввел в действие законопроект № 116, также известный как «Закон Джессики Логан». Закон направлен на борьбу с киберзапугиванием и расширяет политику противодействия травле.

Кейсы Меган Мейер и Джессики Логан широко известны в США и являются наиболее показательными, «хрестоматийными» для американцев.

 

 

[1] См.: Государственная программа «Цифровой Казахстан», утвержденная постановлением Правительства Республики Казахстан от 12 декабря 2017 года № 827.

[2] См.: Концепция кибербезопасности («Киберщит Казахстана»), утвержденная постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 июня 2017 года № 407.

[3] Утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан от 7 апреля 2020 года № 183.

[4] См.: подп. 5) ст. 4 Закон Республики Казахстан от 6 января 2012 года № 527-IV «О национальной безопасности Республики Казахстан».

[5] Формулировка «информационно-коммуникационные сети» была заменена текущей формулировкой «сети телекоммуникаций» в соответствии с Законом РК от 24 ноября 2015 года № 419-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информатизации».

[6] Соответствующая поправка была внесена в утративший силу Уголовный кодекс РК 1997 года. В настоящее время действующий Уголовный кодекс РК содержит главу 7 «Преступления в области информатизации и связи».

[7] См. подп. 1) ст. 1 Закона РК от 23 июля 1999 года № 451-І «О средствах массовой информации» в редакции Закона РК от 3 мая 2001 г. № 181-II О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О средствах массовой информации»

[8] Авганов С. Кибербуллинг. Или немного об интернет-травле // URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37000746#pos=5;-88 (дата обращения — 17.11.2020 г.)

[9] Декриминализация клеветы в Казахстане: предпосылки, последствия и потенциальные трудности // URL: https://www.zakon.kz/5010098-dekriminalizatsiya-klevety-v-kazahstane.html(дата обращения — 17.11.2020 г.)

[10] Декриминализация клеветы в Казахстане: предпосылки, последствия и потенциальные трудности // URL: https://www.zakon.kz/5010098-dekriminalizatsiya-klevety-v-kazahstane.html (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[11] ИС «Судебный кабинет» // URL: https://office.sud.kz (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[12] ИС «Судебный кабинет» // URL: https://office.sud.kz (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[13] Постановление Судебной коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда от 29 сентября 2020 года город Алматы. ИС «Судебный кабинет» // URL: https://office.sud.kz (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[14] Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и доп. — Москва: Статут, 2019. — С. 445 (автор главы 28 «Охрана индивидуальной свободы и частной жизни граждан в гражданском праве» — А.Е. Шерстобитов).

[15] Ст. 19 УК РК; ст. 11 КоАП РК.

[16] Аналитическая справка и рекомендации по результатам анализа некоторых законодательных актов по вопросам возмещения морального вреда и практики его применения // URL: https://bureau.kz/kommentarii_i_zaklyucheniya/

spravka_i_rekomendacii__po_rezultatam_analiza_po_voprosam_vozmesheniya_moralnogo_vreda/ (дата обращения — 19.11.2020 г.);

Декриминализация клеветы в Казахстане: предпосылки, последствия и потенциальные трудности // URL: https://www.zakon.kz/5010098-dekriminalizatsiya-klevety-v-kazahstane.html (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[17] ИС «Судебный кабинет» // URL: https://office.sud.kz (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[18] ИС «Параграф» // URL: http://sb.prgapp.kz/item/1661848 (дата обращения — 17.11.2020 г.).

[19] Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и доп. — Москва: Статут, 2019. — С. 460 (автор главы 28 «Охрана индивидуальной свободы и частной жизни граждан в гражданском праве» — А.Е. Шерстобитов).

[20] Там же.

[21] California Code, Education Code — EDC § 234

[22] Florida Statutes Title XLVIII. K-20 Education Code § 1006.147. Bullying and harassment prohibited

[23] Missouri Revised Statutes Title XXXVIII. Crimes and Punishment; Peace Officers and Public Defenders § 565.090. Harassment, first degree—penalty—exception

[24] Protection from Harassment Act 1997 1(1) and/or (1A)

[25] Public Order Act 1986 5, (1) (a), (b) (2)

[26] Malicious Communications Act 1988 1 (1) а

[27] Criminal Code Act 1995 No. 12, 1995, section 474.17

[28] Criminal Code Act 1995 No. 12, 1995, section 474.15

[29] Crimes (Domestic and Personal Violence) Act 2007 No. 80, section 13

[30] Crimes Act 1900 No 40, section 31C (NSW)

[31] Crimes Act 1900 No 40, section 529 (NSW)

[32] Criminal Code Act 1995 No. 12, 1995, section 478.1

[33] Section 3 bis: Du harcèlement moral (Articles 222-33-2 à 222-33-2-2) du Code pénal

[34] Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, Chapitre IV: des crimes et delits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication (Articles 23 à 41-1), Paragraphe 3: Délits contre les personnes. (Articles 29 à 35 quater)

[35] Статья 23 помимо прочего содержит распространение с помощью электронных средств коммуникаций.

[36] https://www.history.com/this-day-in-history/man-charged-in-california-cyberstalking-case