Нестерова Елена Викторовна
ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет»
Каспийского университета,
главный научный сотрудник Института законодательства
и правовой информации Республики Казахстан,
руководитель научно-экспертной службы ОФ «Ар-Бедел»,
кандидат юридических наук

15 октября 2021 года Указом Президента РК утверждена новая Концепция правовой политики Республики Казахстан до 2030 года, которая определяет основы для будущей законопроектной работы, в том числе по направлениям дальнейшего совершенствования гражданского законодательства.

В Концепции, в частности, обозначено, что «Гражданское законодательство содержит большое количество императивных норм в части регулирования договорных отношений, что противоречит принципу свободы договора».

Расширение пределов свободы договора, сокращение императивных предписаний законодательства о договорах и сведение их к регулированию лишь тех общественных отношений, которые требуют соответствующего вмешательства государства является действительно одним из перспективных направлений совершенствования гражданского законодательства.

Принцип свободы договора провозглашен ст. 2 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК) и нашел свою нормативную детализацию в ст. 380 и 382 ГК РК, которые последовательно устанавливают следующие права лица по своему усмотрению и без принуждения из вне:

1) заключать (или не заключать) тот или иной договор;

2) выбирать партнера, с которым оно желает заключить договор;

3) выбирать вид договора, в том числе не предусмотренный законодательством;

4) определять условия договора.

Согласно п. 2 ст. 380 ГК РК, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Это правило за годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, сыграло значительную роль в состоявшихся кардинальных изменениях в предпринимательской среде, которые воплотились в расширении договорных типов коммерческих связей, усложнении механизмов корпоративных отношений, постоянном росте числа внешнеэкономических сделок и притоке в страну иностранных инвестиций. Благодаря провозглашению принципа свободы договора и расширению интеграционных процессов в казахстанскую правовую действительность активно проникает и распространяется зарубежный опыт регулирования экономических отношений, и правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных инструментов, ранее не известных отечественному праву.

Сегодня, согласно Концепции правовой политики РК до 2030 года перед законодателем поставлена задача дальнейшего повышения конкурентоспособности казахстанского права путем расширения пределов свободы договора и продолжения начатой на предыдущем этапе работу по восприятию национальным законодательством лучших образцов зарубежного и международного частного права с учетом национальной особенности и казахстанской правовой системы.

Обычно, наиболее предпочтительными для бизнес-сообщества оказываются юрисдикции, предоставляющие максимальную свободу в установлении условий предпринимательских соглашений, когда законодательство не вмешивается в сугубо деловые отношения коммерсантов, отдавая на их свободное усмотрение определение параметров своих договоренностей. Но при этом обеспечивается должный уровень исполнения таких контрактов, то есть неукоснительное действие правила «pacta sunt servanda», когда суды, в свою очередь, также не вмешиваются в свободу договорного усмотрения субъектов частно-правовых отношений.

В соответствии со ст. 382 ГК РК, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством. Согласно п. 1 ст. 383 ГК РК, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Соответствующие нормы подчиняют условия договора императивным положениям законодательства, не предоставляя сторонам возможности отступить от содержания тех или иных императивных предписаний и являясь, по сути, самым обширным ограничением принципа свободы договора в Казахстане.

Между тем, в основе договорного права многих развитых государств лежит презумпция диспозитивности правового регулирования договорных отношений. Например, подходы европейского законодательства и доктрины к решению проблем, связанных с разделением норм на императивные и диспозитивные, сводятся к тому, что стороны договора вправе по собственному усмотрению определять любые условия договора, в связи с чем абсолютное большинство норм договорного права носит диспозитивный характер. Императивные предписания сохранены там, где требуется соответствующее вмешательство государства и ограничение договорной свободы: антимонопольное регулирование, защита публичного интереса, обеспечение прав потребителей и др.

«Российское частное право стало постепенно дрейфовать в сторону общеевропейской парадигмы реализации идеи договорной свободы»[1] в связи с принятием 14 марта 2014 г. Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановления № 16 «О свободе договора и ее пределах», которое явилось важной вехой в развитии российского договорного права и гражданского права в целом. Подходы, сформулированные в Постановлении, соответствуют общепринятому европейскому опыту определения границ свободы договора. Так, в указанном постановлении фиксируется, что диспозитивная или императивная природа законодательных норм, определяющих права и обязанности сторон заключенного договора, в случае отсутствия в них прямого указания на их характер определяется судом путем толкования их целей. Устанавливается, что описывающие права и обязанности сторон договора нормы, которые не содержат прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было принято считать в советском праве. Вместо этого суды ориентируются на выведение природы такой нормы из ее целевого (телеологического) толкования. Постановление предусматривает, что суд, решивший истолковать норму с неявным характером в качестве императивной, должен мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут оправдать ее императивную квалификацию и ограничение договорной свободы. Приводится не исчерпывающий перечень наиболее типичных оснований такого вмешательства в сферу автономии воли (защита публичного интереса, интересов третьих лиц или слабой стороны договора, недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон). Даже недвусмысленно императивная норма (т.е. выраженная как запрет) может быть истолкована таким образом, что гипотеза содержащегося в ней запрета должна интерпретироваться ограничительно[2].

Формулировка п. 2 ст. 2 ГК РК ограничивает принцип свободы договора, предписывая необходимость соответствия всякого договора, в том числе и совершаемого в процессе предпринимательской деятельности любым требованиям законодательства. Тем самым казахстанский законодатель презюмирует императивный характер норм договорного права и предусматривает возможность интерпретировать то или иное законодательное правило диспозитивно лишь при наличии в нем специальной оговорки, позволяющей отступить при формировании условий договора от законодательного положения: «если иное не предусмотрено соглашением сторон».

Для сравнения в п. 3 ст.6 Гражданского кодекса Украины закреплено, что «стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из существа отношений между сторонами».

Если проводить в данном аспекте анализ законодательства РК, то можно прийти к выводу об использовании нашим законодателем подхода, презюмирующего императивный характер норм договорного права. Так, нормы, которые не предусматривают прямо своей императивности в виде таких оговорок, как, например, «соглашение об ином ничтожно», «соглашение, ограничивающее это, не допускается» и т.д., тем не менее, считаются императивными, что, безусловно, существенно ограничивает пределы свободы договора, так как такие нормы в договорном праве Казахстана весьма распространены. К примеру, императивная норма п. 3 ст. 292 ГК РК, предусматривающая недействительность акцессорного обязательства в случае недействительности основного обязательства, ограничивает свободу договорного усмотрения, не позволяя возложить в договоре залога, гарантии или поручительства на залогодателя (соответственно, гаранта или поручителя) ответственность по реституционным притязаниям кредитора в случае признания недействительным основного обязательства. Или императивные нормы ст. 686 ГК РК об одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг, во-первых, ставят в неравное положение заказчика и исполнителя, а, во-вторых, препятствуют решению этого вопроса в порядке свободного усмотрения договорных контрагентов. Так, например, условие договора возмездного оказания услуг об установлении платы за односторонний отказ от договора будет вступать в противоречие с данными императивными предписаниями, что в свою очередь может повлечь признание его недействительным. Не очевидны причины императивности нормы п. 1 ст. 559 ГК РК, что переход права собственности на арендованное имущество не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Почему законодатель не допускает соглашения об ином? Другим примером неоправданной императивности, вызывающей сложности в правоприменении и неоднозначное толкование в доктрине, является норма п. 2 ст. 40 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которая предусматривает распределение чистого дохода товарищества исключительно пропорционально размеру долей участников товарищества, и участники товарищества в учредительных документах не вправе изменить данный порядок. Такого рода иллюстрации императивных предписаний в гражданском законодательстве РК можно привести массу, и свидетельствуют они о том, что сама по себе такая императивность была установлена законодателем, по сути, случайно и не обусловлена никакими объективными причинами, как то: охрана публичного интереса, защита слабой стороны и т.п. В этой связи в настоящее время осуществляется ревизия императивных норм гражданского законодательства РК в целях расширения границ диспозитивного правового регулирования, когда при отсутствии достаточных оснований для императивных установлений они технически переводятся в разряд диспозитивных с соответствующим дополнением редакций оговорками о допустимости соглашения сторон об ином. Соответствующие задачи частично находят свое решение в рамках обсуждаемого в настоящее время проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права»[3]. Согласно Концепции указанного законопроекта, императивный характер гражданско-правовых норм не может быть случайным и должен быть обусловлен следующими обстоятельствами:

— наличие в норме инструментов для защиты слабой стороны в договоре (потребительские сделки, сделки с монополистами и т.п.);

— ограждение нормой интересов третьих лиц от злоупотреблений договорной свободой;

— защита нормой требований добросовестности от проявлений всякого рода злоупотреблений договорной свободой;

— защита нормой публичных (общих) интересов;

— недопустимость искажения существа юридической конструкции, в том числе, грубого нарушения баланса интересов сторон договора.

Однако этого явно недостаточно, поскольку провести по этому направлению комплексную реформу всего казахстанского законодательства, регулирующего договорные отношения – просто непосильная задача. Более того, такой подход, по сути, консервирует презумпцию императивности норм договорного права: если соответствующей фразы нет, значит, норма однозначно императивна. В европейском же праве все наоборот: диспозитивность подразумевается, а запрет должен быть прямо выражен или со всей очевидностью вытекать из смысла и целей нормы. Поэтому для действительно эффективного совершенствования гражданского законодательства в Казахстане и повышения его привлекательности для трансграничных контрактов необходимо, прежде всего, применительно к сделкам, заключаемым в процессе предпринимательской деятельности предпринять более решительный подход, направленный на усиление принципа свободы договора с тем, чтобы стороны договора могли беспрепятственно согласовывать любые условия своих коммерческих контрактов, за исключением прямо запрещенных условий. Для этого необходимо, как представляется, установление общего принципа диспозитивности норм гражданского законодательства, направленных на регулирование договорных отношений между участниками предпринимательской деятельности. Соответствующая презумпция не должна распространяться на:

(і) явно императивные нормы, которые имеют определенно императивную формулировку, как, например: «соглашение об ином ничтожно», «условия договора об отказе от прав, предусмотренных данной нормой, ничтожны», «заключенное заранее соглашение об этом» ничтожно и т.д. («ex ante» контроль);

(ii) нормы, подразумеваемые императивными, когда правоприменительная практика должна выявлять соответствующие запреты, руководствуясь конкретными сложившимися обстоятельствами заключения сделки («ex post» контроль).

Главенствующую роль в установлении императивности такого рода норм будет играть суд, опираясь на следующие условия:

— ограждение нормой интересов третьих лиц от злоупотреблений договорной свободой;

— защита нормой принципа добросовестности от проявлений злоупотреблений договорной свободой;

— защита нормой публичного интереса;

— недопустимость искажения существа юридической конструкции, в том числе, грубого нарушения баланса интересов сторон договора.

При этом представляется важным предусмотреть пределы свободы договора, дифференцировав их в зависимости от характера сделки и предоставив бизнесу свободу согласовывать любые условия своих коммерческих контрактов, за исключением прямо запрещенных условий. Нельзя допустить, чтобы чрезмерная свобода договора позволяла ущемлять права и законные интересы «слабой стороны» договора, в первую очередь, потребителя. Так, в Концепции правовой политики справедливо указано на развитие законодательства о потребительских договорах, защите прав потребителей и ответственности бизнеса за качество товаров, работ и услуг. Необходимо уделить внимание вопросам защиты прав экономически слабой стороны в договоре и в этих целях использовать потенциал договора о присоединении и иных правовых конструкций.

Рассуждая же о B2B-контрактах, важным представляется свести к минимуму основания для оспаривания предпринимательских сделок ввиду несоответствия их содержания требованиям законодательства. Так, если норма, которой не соответствует условие предпринимательского договора, не направлена на защиту каких-либо особо значимых охраняемых законом интересов (3-их лиц, общества, государства, принципа добросовестности и т.д.), такое несоответствие не должно являться основанием для признания сделки недействительной.

В случае возникновения спора об императивном или диспозитивном характере нормы, которой не соответствует содержание сделки, совершенной в процессе предпринимательской деятельности, такой спор разрешается судом, который должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность спорной нормы.

В целях обеспечения интересов сторон непоименованных договоров и устранения недостатков судебной практики необходимо ввести правило, что к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанного договора (статья 381 ГК РК), правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными актами законодательства, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 5 ГК РК) к отдельным отношениям сторон по договору.

Применительно к сделкам, заключаемым в процессе предпринимательской деятельности, необходимо обеспечить право сторон договора беспрепятственно согласовывать любые условия своих коммерческих контрактов, за исключением прямо запрещенных условий. То есть важно ввести правило, согласно которому условия договора, заключаемого в процессе осуществления каждой его стороной предпринимательской деятельности, определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормой:

1) предусматривающей запрет на изменение предписанного в ней условия договора;

2) предполагаемой императивной, исходя из существа установленного в ней регулирования (охрана правопорядка, защита конкуренции, защита интересов третьих лиц и т.п.)

Думается, что комплексная реализация изложенных инициатив на уровне совершенствования гражданского законодательства и судебной практики позволит обеспечить всестороннюю и гарантированную защиту принципа свободы договора в предпринимательских отношениях и значительно повысит привлекательность казахстанского права для его выбора в качестве применимого в коммерческих контрактах, осложненных иностранным элементом.

[1] Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 2.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. – Москва: М-Логос, 2020. – С. 116.

[2] Карапетов А.Г., Бевзенко Р. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // https://m-logos.ru/img/file/52512831_karapetov,_bevzenko,_svoboda_dogovora.pdf

[3] ИС «Открытые НПА»: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=11460014